بررسی مسائل حقوقی تعلیق، انحلال و بطلان پیمان در قراردادهای پیمانکاری

مقدمه

تعریف قرارداد اداری (مستند قانونی قراردادهای پیمانکاری)

یکی از مشخصه‌های توسعه اقتصادی هر کشور طرح‌های عمرانی است که به عنوان معیار و شاخصی عمده مبنای رونق اقتصادی آن کشور قرار می‌گیرد. یکی از عواملی که بنیان اعتباری طرح عمرانی بر روی آن استوار است، طراحی و مهندسی پروژه از منظر حقوقی است. برای واگذاری و اجرای طرح‌های عمرانی قالب حقوقی‌ای که از سوی عالی‌ترین ارگان اداری کشور طراحی گردیده، سندی است به نام «پیمان». این سند بین نماینده دولت (کارفرما) از یک سو و شخص حقیقی یا حقوقی (پیمانکار) از سوی دیگر به امضاء می‌رسد و شخص ثالثی (مهندس مشاور) نیز نظارت فنی آن را به عهده می‌گیرد.

قراردادهای پیمانکاری، جزء قراردادهای اداری می‌باشند. در تعریف قرارداد اداری گفته‌اند:

«قراردادی است که یکی از سازمانهای اداری یا نماینده‌ای از آنها از یک سو، با هر یک از اشخاص حقیقی یا حقوقی از سوی دیگر، به هدف انجام یک عمل یا خدمت مربوط به منافع عمومی بر طبق احکام خاص (نوعا ترجیحی یا امتیازی و بعضا حمایتی) منعقد می‌کند.»

قراردادهای اداری که به منظور تامین و رعایت حقوق و مصالح عمومی منعقد می‌گردند تابع نظام حقوقی متفاوتی از سایر قراردادها می‌باشند فلذا کارفرما فاقد اختیارات کامل در انعقاد قرارداد می‌باشد و ملزم به رعایت منافع و مصالح عمومی می‌باشد. بطور کلی عوامل محدودکننده آزادی در قراردادها عبارتند از:

۱ – قانون ۲- نظم عمومی ۳- اخلاق حسنه که در قراردادهای اداری علاوه بر عوامل فوق، حفظ منافع عمومی نیز یکی دیگر از عوامل محدود کننده آزادی در قراردادها است.

ویژگی‌های قراردادهای اداری

۱- در قراردادهای اداری لزوم حضور یک شخص حقوق عمومی قابل درک است.

۲- در قراردادهای اداری هدف عمومی مدنظر است. این امر ناشی از مداخله گری دولت در امور اجتماع و مردم به خاطر ارائه خدمات عمومی می‌باشد.

۳- قراردادهای اداری از احکام خاصه پیروی می‌کنند. منظور از احکام خاصه، دسته معینی از قواعد حقوقی هستند که غالبا سازمانهای اداری را نسبت به طرف قرارداد در موقعیت ترجیحی یا امتیازی قرار می‌دهد و بعضا ادارات عمومی را مکلف می‌سازند که به حمایت از طرف قرارداد بشتابند.

مستند قانونی قراردادهای پیمانکاری

قراردادهای پیمانکاری یکی از انواع قراردادهای اداری است. قراردادهای پیمانکاری می‌تواند دارای موضوعات گوناگونی باشد مانند ساختمان، ملزومات، حمل ونقل و….

مستند قانونی قراردادهای پیمانکاری ماده ۲۳^۱ قانون برنامه و بودجه (مصوب ۱۳۵۱/۱۲/۱۵) می‌باشد که به موجب آن «سازمان برای تعیین معیارها و استانداردها همچنین اصول کلی و شرایط عمومی قراردادهای مربوط به طرح‌های عمرانی، آیین نامه‌ای تهیه و پس از تصویب هیات وزیران بر اساس آن دستورالعمل لازم به دستگاههای اجرایی ابلاغ می‌نماید و دستگاههای اجرایی موظف به رعایت آن می‌باشند.»

فصل اول: ماهیت حقوقی پیمان

مبحث اول: مقدمه و توضیح

– در یک تقسیم بندی بسیار کلی پدیده‌های حقوقی به دو قسمت تقسیم می‌شوند:

۱. اعمال حقوقی ۲. وقایع حقوقی

– اعمال حقوقی به آن دسته از پدیده‌های حقوقی اطلاق می‌شوند که با اراده اشخاص به وجود می‌آیند و آثار حقوقی آنها نیز تابع همان اراده است. اعمال حقوقی نیز دارای دو قسم هستند:

الف – قسمتی که در نتیجه دو اراده بوجود می‌آیند که اصطلاحا به آنها «عقود» می‌گویند مانند بیع و اجاره

ب – قسمتی که برای به وجود آمدن فقط نیاز به یک اراده دارند که در اصطلاح حقوقی آنها را «ایقاع» می‌نامند مانند طلاق و ابراء

– وقایع حقوقی، دسته دیگری از پدیده‌های حقوقی را می‌گویند که آثار حقوقی آنها، نتیجه اراده اشخاص نیست و به حکم قانون به وجود می‌آیند مانند فوت یا تولد.

– عباراتی مانند عقد، قرارداد، معامله، عهد و پیمان، تفاوت اندکی از نظر مفهوم با هم دارند اما جملگی در یک چیز مشترک‌اند و آن «تراضی» است. تراضی یعنی توافق دو اراده. جمع و تلاقی دو اراده در موضوع واحد را «عقد» می‌گویند. بنابراین «پیمان» درزمره اعمال حقوقی است که برای به وجود آمدن نیاز به دو اراده دارد. یکی اراده کارفرما و دیگری اراده پیمانکار. این دو اراده موجودی را خلق و انشاء می‌کنند که به آن «پیمان» می‌گویند.

مبحث دوم: نحوه انعقاد پیمان

گفته شد پیمان از نوع اعمال حقوقی است که برای به وجود آمدن آن نیاز به دو اراده است. پس پیمان از نوع «عقود» است. ماده ۱۸۳ قانون مدنی عقد را چنین تعریف می‌کند: «عقد عبارت است از اینکه یک یا چند نفر در مقابل یک یا چند نفر دیگر تعهد بر امری نمایند و مورد قبول آنها باشد.»

پس با این اوصاف عقد دارای دو شرط اساسی زیر است:

۱. در اثر توافق دو یا چند اراده به وجود می‌آید.

۲. مطلوب توافق، ایجاد تعهد است.

گفتار اول: توافق دو اراده

در اصطلاح حقوقی به وجود آوردن پیمان را «انشاء» می‌گویند. برای اینکه طرفین پیمان را انشاء کنند، لازم است هر یک اراده خود را به صورت ایجاب و قبول به همدیگر اعلام و اعلان کنند. ایجاب همان پیشنهاد انجام پیمان از طریق اعلام مناقصه است. پیمانکار نیز با شرکت در مناقصه و پذیرش شرایط آن، قبولی خود را اعلام می‌کند.

گفتار دوم: ایجاد تعهد

کارفرما و پیمانکار در اثر امضای پیمان در مقابل هم متعهد می‌شوند. بطور کلی پیمانکار متعهد است موضوع پیمان را اجرا کند و متقابلا کارفرما نیز تعهد دارد در ازای اجرای پیمان، مبلغی به پیمانکار پرداخت نماید.

مبحث سوم: جایگاه پیمان در تقسیمات عقود

حقوقدانان عقود را از جهات گوناگونی مانند آثار آنها یا شرایط انعقاد تقسیم بندی نموده‌اند. حال می‌خواهیم «پیمان» را از حیث این تقسیمات بررسی نماییم:

گفتار اول: پیمان عقدی لازم است یا جایز؟

مطابق مواد ۱۸۵^۲ و ۱۸۶^۳ قانون مدنی، عقود لازم و جایز مشخص گردیده‌اند. از طرفی طبق ماده ۲۱۹^۴ قانون مدنی می‌توان گفت کلیه عقود لازمند مگر اینکه قانون خلاف آنرا تصریح نماید.

پیمان عقدی است که در محدوده ماده ۱۰ قانون مدنی^۵ بین کارفرما و پیمانکار منعقد می‌گردد. پس پیمان از عقودی نیست که قانون تصریح به جایز بودن آن کرده باشد. از این رو بین طرفین لازم الاتباع است و هیچک حق فسخ آن را قانونا ندارند. معهذا باید توجه داشت که اصل جواز و لزوم عقود، طوری نیست که طرفین با موافقت و رضای خود، طبیعت آنرا عوض نکنند بلکه قانون این اجازه را به آنها می‌دهد که با شرط ضمن عقد، عقد لازم را به جایز و بالعکس تبدیل کنند. بنابراین عقد «پیمان» اگرچه قانونا بین کارفرما و پیمانکار لازم است اما مطابق ماده ۴۸ شرایط عمومی پیمان، کارفرما حق فسخ آن را دارد. از این حیث پیمان لزوم خود را به نفع کارفرما تغییر داده ولی نسبت به پیمانکار اصل «اصالت اللزوم» آن پابرجاست. پس پیمان با توجه به ماده ۴۸ شرایط عمومی پیمان نسبت به کارفرما، جایز ولی نسبت به پیمانکار لازم است.

گفتار دوم: پیمان عقد عهدی است

عقودی که اثر مستقیم آنها، انتقال مالکیت است، به عقود تملیکی موسومند در غیر این صورت عقود عهدی نامیده می‌شوند. با توجه به تعریف مذکور، پیمان در زمره عقود عهدی است و اثر مستقیم آن انتقال مالکیت نمی‌باشد.

گفتار سوم: پیمان عقد مستمر است

چون موضوع پیمان در زمان معینی باید از سوی پیمانکار اجرا شود و کارفرما نیز مبلغ پیمان را باید مرحله به مرحله به پیمانکار پرداخت کند، لذا پیمان از عقود مستمر در مقابل عقود فوری می‌باشد.

گفتار چهارم: پیمان عقد تشریفاتی است

اساسا در حقوق ما، اصل بر رضایی بودن عقود است یعنی اراده و قصد و رضای طرفین برای انعقاد آنها کافی است و نیازی به تشریفات خاص وجود ندارد اما پیمان از عقود تشریفاتی است. زیرا حتی اگر از برگزاری مناقصه که مقدمه‌ای است بر انعقاد پیمان بگذریم، طرز انعقاد آن در چارچوب قرارداد متحدالشکل است که تحت عنوان «موافقنامه شرایط عمومی و شرایط خصوصی پیمان» از سوی سازمان مدیریت و برنامه ریزی سابق تنظیم و به استناد ماده ۲۳ قانون برنامه و بودجه طی بخشنامه‌ای به کلیه دستگاههای اجرایی ابلاغ شده است تا تمامی پیمانها در قالب آن منعقد گردد. پیمانی که خارج از قالب فوق بین دستگاههای اجرایی (کارفرما) با پیمانکار امضاء شود قانونا باطل و از درجه اعتبار ساقط است.

گفتار پنجم: پیمان عقد مختلط است

از یک نظر می‌توان عقود را به معین و نامعین تقسیم کرد. عقود معین، عقودی هستند که در قانون نام خاص دارند و قانونگذار شرایط انعقاد و آثار آن را معین کرده است مانند عقد بیع یا اجاره. بر عکس عقودی که در قانون صورت خاص ندارند و شرایط و آثار آنها مطابق عمومات قانونی و اصل حاکمیت اراده معین می‌شود، عقود نامعین هستند.

واقیعت این است که پیمان نه از نوع عقود معین است و نه از نوع عقود نامعین، بلکه عقدی است که از اختلاط چند عقد به وجود آمده و در عین حال ویژگی خاص خود را دارد. نفس پیمان در قالب ماده ۱۰ قانون مدنی (عقد نامعین) منعقد می‌شود اما شرایط آن از جمع چند عقد معین ترکیب یافته است. مثلا از این جهت که پیمانکار متعهد است برای کارفرما موضوع پیمان را اجرا کند، اجیر است و از این حیث که مصالح موضوع پیمان را راسا خریداری و نصب نماید، وکیل می‌باشد.

گفتار ششم: پیمان عقد الحاقی است

مرسوم است که اشخاص بطور آزادانه در مورد انعقاد قراردادی با هم به گفتگو می‌نشینند و پس از رسیدن به توافق، آنرا با ایجاب و قبول واقع می‌سازند. لکن در بعضی از قراردادها، اختیار گفتگوی آزادانه از طرف مقابل سلب می‌شود و طرف دیگر قبلا تمام شرایط و آثار آنرا تعیین می‌کند. کسی که مایل به انعقاد آن است یا باید تمام شرایط و آثار را بپذیرد و یا بالعکس از آن صرفنظر کند. در واقع باید به طرحی ملحق شود که طرف او مستقلا تنظیم کرده است. پیمان از حیث شکل شبیه قراردادهای الحاقی است زیرا طرحی از پیش تعیین شده است که دستگاههای اجرایی یا سازمان‌های دولتی برای امضاء به پیمانکار ارائه می‌کنند و پیمانکار ناگزیر است یا آنرا به همان صورتی که هست عینا و بی کم و کاست بپذیرد یا از امضاء پیمان تماما خودداری کند. همچنانکه در دستورالعمل نحوه تکمیل و تنظیم موافقتنامه شرایط عمومی و خصوصی پیمان‌ها و مقررات مربوط به آنها در ردیف‌ها

۱-۱ و ۱-۲ و ۱-۳ می‌گوید: «… تغییر دادن عبارت‌ها و یا کلمه‌هایی از موافقتنامه، یا افزودن به آن مجاز نیست و تنها محل‌های خالی باید تکمیل شود…»

گفتار هفتم: پیمان عقد معوض است

در پیمان، مبلغی را که کارفرما به پیمانکار می‌دهد در مقابل اجرای طرحی است که آنرا پیمانکار بعهده گرفته است. نه کارفرما مال مجانی به پیمانکار می‌دهد و نه پیمانکار اجرای پروژه را مجانا به عهده می‌گیرد. پس در قالب تقسیم بندی‌های عقود به معوض و مجانی، پیمان در زمره عقود معوض است.

فصل دوم: شرایط پیمان

مطابق ماده ۱ شرایط عمومی و ماده ۲ موافقتنامه پیمان می‌توان پیمان را چنین تعریف کرد:

«توافقی که به همراه شرایط و مدارک الحاقی در یک مجموعه غیر قابل تفکیک بین کارفرما و پیمانکار منعقد می‌گردد پیمان نامیده می‌شود» مطابق تعریف بالا، پیمان از چهار عنصر عمده و اصلی تشکیل می‌شود که عبارتند از:

۱- موافقتنامه ۲- شرایط ۳- مدارک الحاقی ۴- تفکیک ناپذیری

مبحث اول: مفهوم شرایط در پیمان

شرایط مندرج در پیمان از دو گروه عمده تشکیل یافته است: یکی شرایط عمومی و دیگری شرایط خصوصی به موجب ماده ۳ شرایط عمومی پیمان «شرایط عمومی مفاد همین متن است که شرایط عمومی حاکم بر پیمان را تعیین می‌کند» و در ماده ۴ در تعریف شرایط خصوصی آمده است: «شرایط خصوصی، شرایط خاصی است که به منظور تکمیل شرایط عمومی برای این پیمان با توجه به وضعیت و ماهیت آن تنظیم شده است.»

اگرچه از نظر حقوقی، شرایط پیمان (اعم از عمومی و خصوصی) نسبت به موافقتنامه، جنبه فرعی و تبعی دارد، لکن پرحجم‌ترین قسمت‌های پیمان را شرایط یاد شده تشکیل می‌دهند.

مبحث دوم: تعریف شرایط عمومی

شرایط عمومی عبارت است از تعهدات تبعی غیرقابل تغییر و عام حاکم بر قراردادهای پیمانکاری. در حقیقت شرایط عمومی یک چارچوب کلی است که بسیاری از تکالیف، حقوق و مسئولیتهای کارفرما و پیمانکار در آن قید شده است. طرفین چگونگی عملکرد خود را در مورد اجرای یک پروژه در همان چارچوب تنظیم می‌کنند و هر نوع قرارداد پیمانکاری باید از آن شرایط پیروی کند. از آنجا که مفاد شرایط عمومی جنبه عام دارد، لذا فرض بر این است که پیمانکار، نظیر قانون حاکم بر پیمان از مفاد آن مطلع است.

مبحث سوم: تعریف شرایط خصوصی

شرایط خصوصی عبارت است از تعهدات تبعی که با توجه به شرایط عمومی متناسب با وضعیت و ماهیت هر یک از انواع قراردادهای پیمانکاری در محدوده تعیین شده تغییر می‌کند. هر پیمانی طبیعت خاص خود را دارد. در عین اینکه از شرایط عمومی قراردادهای پیمانکاری تبعیت می‌کند، ویژگی‌های خود را دارد. نکته‌ای که باید در مورد شرایط خصوصی پیمان گفت این است که اساسا محدوده شرایط خصوصی و قالب و عبارات، دقیقا در پیمان تعیین شده و این قالب از ناحیه هیچیک از طرفین قابل تغییر نیست فقط جاهای خالی شرایط خصوصی باید متناسب با موضوع پیمان تکمیل گردد. با وجود اینکه در عرف پیمان ها، شرایط خصوصی حاوی ویژگی‌های هر پیمان است که نسبت به شرایط عمومی اولویت دارد، ولی در طرح‌های عمرانی که مربوط به یک کارفرمای اصلی یعنی دولت است، شرایط خصوصی به نحوی تنظیم شده است که تنها در چارچوبی که شرایط عمومی برای آن تعیین کرده است، قابل تکمیل باشد. بدین روی درج مطالبی خارج از محدوده تعیین شده در شرایط خصوصی مجاز نیست.

مبحث چهارم: ضمانت اجرای شرایط پیمان

اساسا شرایط باید ضمانت اجرا داشته باشند یعنی طوری تنظیم شوند که عمل برخلاف آنها از سوی هر یک از طرفین پیمان مستوجب جزای متناسب با آن باشد. البته منظور از کیفر و جزا در اینجا نه در معنی کیفر و جزای یک فعل مجرمانه در حقوق کیفری است بلکه همان مابه ازایی است که لازمه تضمین شرط است.

از منظر فوق، شرایط عمومی یا خصوصی پیمان دو گونه‌اند:

۱. بعضی از شرایط فاقد ضمانت اجرا هستند و معلوم نیست در صورت استنکاف یا عدم اجرای آن از سوی هر یک از طرفین پیمان، طرف مقابل چه اقدامی می‌تواند انجام دهد و چه آثاری ممکن است در اعتبار حقوقی پیمان ایجاد شود. دسته‌ای از این شرایط صرفا جنبه توضیحی دارند که طبعا ضمانت اجرایی برای آنها قابل تصور نیست و دسته دیگر اگر چه کاملا امری و لازم‌اند لکن باز هم اثری از ضمانت اجرایی آنها به چشم نمی‌خورد.

دسته دیگر از این شرایط، ضمانت اجرای مالی دارند که به اساس و موجودیت پیمان خللی وارد نمی‌کنند لکن دسته‌ای دیگر موجودیت پیمان را از بین می‌برند. برای هر دو دسته می‌توان نمونه‌هایی از شرایط عمومی پیمان آورد. مثلا در بند «و» ماده ۱۷ آمده است: «پیمانکار متعهد است که دستمزد کارگران خود را طبق قانون کار مرتبا پرداخت کند. در صورتی که در پرداخت دستمزد کارگران تاخیری پیش آید، مهندس مشاور به پیمانکار اخطار می‌کند که طلب کارگران را پرداخت نماید. در صورت استنکاف پیمانکار، کارفرما می‌تواند دستمزد کارگران را پرداخت کند و مبلغ پرداختی را به اضافه ۱۵ درصد به حساب بدهی پیمانکار منظور نماید… در صورت تکرار تاخیر در پرداخت دستمزد کارگران به مدت بیش از یک ماه… کارفرما می‌تواند پیمان را فسخ نماید.» ملاحظه می‌شود در بند فوق الذکر هر دو نوع ضمانت اجرا پیش بینی شده است. اول منظور نمودن مبالغ پرداختی به کارگران به اضافه ۱۵ درصد که یک ضمانت اجرای مالی است و دوم اختیار فسخ پیمان از سوی کارفرما، در صورت تکرار تاخیر در پرداخت دستمزد به کارگران که این ضمانت اجرا اساس و موجودیت پیمان را از بین برده و به آن خاتمه می‌دهد.

فصل سوم: وجه التزام (تضمین) پیمان

مبحث اول: وجه التزام پیمان

طبق بند ۲ ماده ۲۷ نظام فنی و اجرایی طرح‌های عمرانی کشور یکی از اصول و مبانی حاکم بر پیمانها، همواره پیش بینی تضمین‌های لازم و تکالیف مشخص در پیمان می‌باشد تا در صورت عدول از تعهدات توسط هر یک از طرفین پیمانها، اتخاد تمهیدات لازم برای جبران خسارتهای احتمالی وارده به طرف مقابل ممکن گردد.

اگر چه بر اساس بند «الف» ماده ۱۸ شرایط عمومی پیمان «پیمانکار مسئولیت کامل حسن اجرای کارهای موضوع پیمان را طبق اسناد و مدارک پیمان به عهده دارد.» اما این شرط چنانچه متکی به ضمانت اجرایی مطمئن و قابل قبول نباشد، نمی‌تواند برای کارفرما، اطمینان بخش باشد. از این رو برای توثیق و تامین این ماده، ناگزیر کارفرما وجه التزام مناسبی را از پیمانکار باید در ید خود داشته باشد، معهذا واژه‌ای تحت عنوان «وجه التزام» در پیمان دیده نمی‌شود اما از فحوای بعضی از مواد موافقتنامه و شرایط عمومی پیمان، می‌توان این مفهوم حقوقی را استنباط کرد. مثلا در ماده ۳۴ شرایط عمومی پیمان آمده است: «موقع امضای پیمان برای تضمین انجام تعهدات ناشی از آن، پیمانکار باید ضمنانتنامه‌ای معادل ۵ درصد مبلغ اولیه پیمان… تسلیم کارفرما کند.» یا ماده ۳۵ شرایط عمومی پیمان اشعار می‌دارد: «از مبلغ هر پرداخت به پیمانکار، معادل ۱۰ درصد بعنوان تضمین حسن انجام اجرای کار کسر و در حساب سپرده نزد کارفرما نگهداری می‌شود.»

آنچه در دو ماده فوق تحت عنوان «تضمین حسن انجام کار» یا «ضمانتنامه» آمده، چیزی جز وجه التزام نیست. بنابراین وجه التزام مقرر در پیمان دو گونه است: گونه‌ای از آن برای تامین انجام تعهدات ناشی از پیمان است و گونه‌ای دیگر جهت تامین حسن انجام کار.

گفتار اول: وجه التزام انجام تعهدات پیمان

کارفرما ناگزیر است برای امنیت خاطر از انجام تعهدات توسط پیمانکار، وجه التزام از او نزد خود داشته باشد تا وصول و جبران خسارت ناشی از عدم انجام تعهدات توسط پیمانکار از محل آن وجه التزام به نحو سریع تامین شود. در قراردادهای خصوصی هر دو طرف معمولا ضررهای احتمالی خود را به نحوی تامین و توثیق می‌کنند لکن در پیمان که از جمله قراردادهای اداری است، چنین توثیقی برای حفظ حقوق یک طرف از پیمان (کارفرما) منظور شده است. به همین منظور بعضی اعتقاد دارند که در تنظیم پیمان، جانب عدالت رعایت نشده است. اما باید پذیرفت که:

اولا: کارفرما همواره دستگاه اجرایی است که نماینده مردم و حافظ منافع عمومی است.

ثانیا: دستگاه اجرایی به هیچ وجه نه می‌خواهد و نه می‌تواند حقوق طرف مقابل خود را پایمال کند وگرنه این خود نقض غرض خواهد بود.

ثالثا: در قوانین مخلتف راه کارهایی ملحوظ شده است که استیفاء حقوق پیمان کار را بطور مناسب پیش بینی کرده است.

رابعا: گرفتن وجه التزام از دستگاههای اجرایی به عنوان نماینده‌ای از قوای عمومی و دولت دارای وجهه خوشایندی نیست.

به هر جهت وجه التزام انجام تعهدات پیمان در ماده ۳۴ شرایط عمومی پیمان بصورت دریافت ضمانتنمه‌ای معادل ۵ درصد مبلغ اولیه پیمان از پیمانکار پیش بینی شده است.

حال باید دید ماهیت حقوقی ضمناتنامه بانکی چیست و ضمانتنامه مذکور چه شرایطی باید داشته باشد و تا چه مدت اعتبار دارد و اساسا در چه زمانی ضمانتنامه مورد بحث به پیمانکار مسترد می‌گردد. البته باید توجه داشت که وجه التزام انجام تعهدات پیمان همیشه ضمانتنامه بانکی نیست و می‌تواند از طرق دیگری نیز تامین شود. (تبصره ۲ ماده ۳۴ شرایط عمومی پیمان)

قسمت اول: ماهیت حقوقی ضمانتنامه بانکی

مطابق ماده ۶۸۴ قانون مدنی: عقد ضمان عبارت است از اینکه شخص مالی را که برذمه دیگری است به عهده بگیرد. متعهد را ضامن و طرف دیگر را مضمون له و شخص ثالث را مضمون عنه یا مدیون اصلی می‌گویند.

در ضمانتنامه‌ای که به شرح ماده ۳۴ شرایط عمومی پیمان باید صادر شود، فی الواقع بانک ضامن و کارفرما مضمون له و پیمانکار مضمون عنه تلقی می‌شوند. بانکها برای صدور ضمانتنامه و تعهدی که برای پرداخت دین پیمانکار بر عهده می‌گیرند، پیشاپیش معادل وجه ضمانتنامه، مالی را از پیمانکار در وثیقه خود نگه می‌دارند تا چنانچه وجه ضمانتنامه به کارفرما پرداخت شد، بتوانند به راحتی به طلب خود از پیمانکار برسند.

قسمت دوم: شرایط ضمانتنامه بانکی

شرایطی که در ماده ۳۴ شرایط عمومی پیمان برای ضمانتنامه بانکی تعیین شده است عبارتند از:

۱- وجه آن معادل ۵ درصد مبلغ اولیه پیمان باشد. کمتر از مبلغ مذکور برای کارفرما، قابل قبول نیست. زیرا رقم «۵ درصد» مستند است به بند ۵ ماده ۱۱ آئین نامه معاملات دولتی که به موجب آن حداقل میزان تضمین حسن انجام معامله که باید قبل از انعقاد قرارداد اخذ شود در مورد معاملاتی که موضوع آن انجام امور ساختمانی… باشد، پنج درصد… است.

۲- صادر شده از طرف بانک مورد قبول کارفرما باشد.

پس پیمانکار نمی‌تواند به دلخواه خود از هر بانکی که اراده کند، ضمانتنامه مزبور را تهیه و به کارفرما تسلیم کند.

۳- طبق نمونه‌ای باشد که ضمیمه اسناد مناقصه بوده است.

قسمت سوم: مدت اعتبار ضمانتنامه بانکی

در مورد مدت اعتبار ضمانتنامه بانکی، ماده ۳۴ شرایط عمومی پیمان پس از بیان شرایط آن می‌گوید:

«ضمانتنامه یاد شده باید تا یک ماه پس از تحویل موقت موضوع پیمان، معتبر باشد.» چگونگی تحویل موقت در ماده ۳۷ شرایط عمومی پیمان آمده است. البته چنانچه تحویل موقت بنا به هر علتی انجام نشود یا مدت آن بطول انجامد، بنابر ماده ۳۴ شرایط عمومی پیمان، پیمانکار مکلف است برای تمدید ضمانتنامه یاد شده اقدام کند و اگر تا ۱۵ روز پیش از انقضای مدت اعتبار ضمانتانامه، پیمانکار موجبات تمدید آنرا فراهم نکرده و ضمانتنامه تمدید نشود، کارفرما حق دارد که مبلغ ضمانتنامه را از بانک ضامن دریافت کند و وجه آنرا، به رسم وثیقه نزد خود نگه دارد.

قسمت چهارم: زمان اعاده ضمانتنامه بانکی به پیمانکار

در مورد زمان اعاده ضمانتنامه بانکی یا استرداد مبلغ آن که در اثر عدم تمدید پیمانکار ظرف مدت و مهلت مقرره از سوی کارفرما از بانک ضامن دریافت و به رسم وثیقه نزد او می‌باشد، ماده ۳۴ شرایط عمومی پیمان اجمالا مقرر می‌دارد: «کارفرما تضمین انجام تعهدات را پس از تصویب صورت مجلس تحویل موقت، با توجه به تبصره یک این ماده آزاد می‌کند.»

با توجه به تبصره ۱ ماده ۳۴ شرایط عمومی پیمان، وجه التزام مربوط به حسن انجام تعهدات پیمان که به صورت ضمانتنامه بانکی از سوی پیمانکار به کارفرما تحویل و تسلیم شده است، به لحاظ بدهکاری یا عدم بدهکاری پیمانکار، حسب مورد در هر یک از سه مرحله زیر قابل استرداد است:

الف – پس از تهیه آخرین صورت وضعیت موقت

ب – پس از تهیه صورت وضعیت قطعی

ج – پس از تهیه صورت حساب نهایی

گفتار دوم: وجه التزام حسن انجام کار

از آنجا که موضوع پیمان به گونه‌ای است که پس از اتمام کار ممکن است به مرور زمان معایب و نواقص آن ظهور و بروز پیدا کند، لذا پیمانکار موظف است به هنگام امضای پیمان برای مدت معینی، حسن انجام کار خود را تعهد کند. موافقتنامه پیمان از این مدت معین تحت عنوان «دوره تضمین» نام می‌برد و در ماده ۵ مقرر می‌دارد: «حسن انجام عملیات موضوع پیمان، از تاریخ تحویل موقت یا تاریخ دیگری که طبق ماده ۳۹ شرایط عمومی پیمان تعیین می‌شود، برای… ماه از سوی پیمانکار، تضمین می‌گردد و طی آن به ترتیب ماده ۴۲ شرایط عمومی عمل می‌شود.»

قسمت اول: چگونگی کسر وجه التزام حسن انجام کار

طبیعت اجرای عملیات موضوع پیمان ایجاب می‌کند که کار به تدریج انجام و متقابلا مبلغ نیز به تناسب انجام کار پرداخت گردد. بر اساس بند (الف) ماده ۳۷ شرایط عمومی پیمان پرداخت‌ها از زمان شروع کار در پایان هر ماه متناسب با میزان کارهای انجام شده، از سوی کارفرما به پیمانکار معمول می‌گردد که اصطلاحا به آن «صورت وضعیت موقت» می‌گویند.

یکی از کسور متعلقه پیمان که در صورت وضعیت موقت اعمال می‌گردد ۱۰ درصد تضمین حسن انجام کار است که از مبلغ هر پرداخت کسر و در حساب سپرده نزد کارفرما نگاهداری می‌شود. این مبالغ ۱۰ درصدی تدریجا جمع می‌شود و نزد کارفرما بابت وجه التزام حسن انجام کار باقی می‌مانند. علی الاصول مبالغ مذکور متعلق به پیمانکار است اما کارفرما آن مبالغ را برای زمانی منظور می‌کند که پس از پایان کار و بعد از اتمام دوره تضمین، و احراز حسن انجام کار پیمانکار به وی مسترد دارد.

قسمت دوم – جواز کارفرما در برداشت از وجه التزام حسن انجام کار

اقتضای موضوع پیمان طوری است که نواقص و معایب آن پس از اتمام کار و بعد از مدتی ظاهر می‌شود. لذاست که در ماده ۵ موافقتنامه پیمان، پیمانکار تکلیف دارد که در مدت زمان معینی تحت عنوان «دوره تضمین» حسن انجام عملیات موضوع پیمان را تعهد نماید. حسن انجام کار می‌تواند از زمان تحویل موقت و یا تاریخ دیگری که طبق ماده ۳۹ شرایط عمومی پیمان تعیین می‌شود، از سوی پیمانکار تضمین و تعهد گردد. بنابراین اگر در دوره تضمین، کارفرما معایب و نواقصی در کار ببیند که ناشی از کار پیمانکار باشد، پیمانکار مکلف است که آن معایب و نواقص را به هزینه خود رفع کند. برای این منظور کارفرما مراتب را با ذکر معایب و نواقص و محل آنها به پیمانکار ابلاغ می‌کند و پیمانکار باید حداکثر ۱۵ روز از ابلاغ کارفرما، شروع به رفع معایب و نواقص کند و آنها را طی مدتی که مورد قبول کارفرما است، رفع نماید.

هر گاه پیمانکار در انجام این تعهد قصور ورزد یا مسامحه کند، کارفرما حق دارد آن معایب و نواقص را خودش یا به ترتیبی که مقتضی بداند رفع نماید و هزینه آن را به اضافه ۱۵ درصد، از محل تضمین پیمانکار یا هر نوع مطالبات و سپرده‌ای که پیمانکار نزد او دارد، برداشت نماید. ملاحظه می‌شود چنانچه مبالغ وجه التزام حسن انجام کار تکافوی هزینه‌های رفع معایب و نقایص موضوع پیمان نگردد از محل سایر مطالبات پیمانکار و حتی سپرده‌های دیگر او ولو ضمانتنامه بانکی نیز قابل وصول است.

البته باید توجه داشت که هزینه‌های حفاظت و نگهداری و بهره برداری کارهای تحویل موقت شده در دوره تضمین به عهده کارفرما است و پیمانکار در این خصوص مسئولیتی بر عهده ندارد.

علاوه بر مورد بالا یکی از مواردی که کارفرما می‌تواند وجه التزام حسن انجام کار را برداشت نماید، اقداماتی است که طبق بند ب ماده ۴۷ شرایط عمومی پیمان بعد از فسخ پیمان معمول می‌دارد.

قسمت سوم: ترتیب آزاد شدن وجه التزام حسن انجام کار

ماده ۳۵ شرایط عمومی پیمان در مورد ترتیب آزاد شدن وجه التزام حسن انجام کار اجمالا اشعار می‌دارد: «نصف این مبلغ پس از تصویب صورت وضعیت قطعی طبق ماده ۴۰ و نصف دیگر آن پس از تحویل قطعی، با رعایت مواد ۴۲ و ۵۲ مسترد می‌گردد.»

علیهذا، چنانچه در دو مرحله قابل استرداد نباشد، ممکن است وجه التزام مورد بحث در مرحله سوم مسترد گردد. این مراحل حتمی و احتمالی را در سه بخش زیر می‌بینیم:

الف – استرداد نصف وجه التزام حسن انجام کار پس از تصویب صورت وضعیت قطعی طبق ماده ۴۰ شرایط عمومی پیمان، صورت وضعیت قطعی حداکثر تا یک ماه از تاریخ تحویل موقت از سوی پیمانکار، تهیه و به مهندس مشاور تسلیم می‌شود و مهندس مشاور هم ظرف سه ماه برای کارفرما ارسال می‌کند و کارفرما ظرف دو ماه از تاریخ وصول، رسیدگی و نظر نهایی خود را اعلام می‌دارد. با توجه به صورت وضعیت قطعی تصویب شده، چنانچه پیمانکار بدهکار نباشد، نصف تضمین حسن انجام کار آزاد می‌شود. در صورت بدهکار بودن پیمانکار، نه تنها نصف وجه التزام حسن انجام کار آزاد نمی‌شود بلکه بدهی او از محل وجه التزام مزبور به ترتیب مقرر در بند ب ماده ۵۲ شرایط عمومی پیمان تسویه می‌گردد.

ب – استرداد نصف دیگر وجه التزام حسن انجام کار پس از تحویل قطعی موضوع پیمان یکی از مراحل تحویل موضوع پیمان «تحویل قطعی» است که در ماده ۴۱ شرایط عمومی پیمان بیان شده است.

در زمان تحویل قطعی هر گاه عیب و نقصی که ناشی از کار پیمانکار باشد، مشاهده نشود، موضوع پیمان تحویل قطعی می‌گردد و النهایه پس از طی پروسه خود به تصویب کارفرما می‌رسد. با این وصف، نصف باقیمانده وجه التزام حسن انجام کار بی درنگ آزاد می‌گردد و بدین ترتیب وجه التزام حسن انجام کار به طور کامل آزاد می‌گردد.

حال باید توجه داشت، چنانچه به هر علتی (مانند اعمال ماده ۴۲ شرایط عمومی پیمان) نصف دیگر وجه التزام حسن انجام کار به پیمانکار مسترد نگردد، تکلیف چیست؟ و چه زمانی باید وجه التزام مزبور آزاد شود؟

ج – استرداد وجه التزام حسن انجام کار پس از تصویب صورت حساب نهایی مطابق تبصره ۲ ماده ۵۱ شرایط عمومی پیمان: «هر گاه بر اساس صورت وضعیت قطعی، معلوم شود که در آخرین صورت وضعیت موقت، پیمانکار بدهکار نبوده یا بدهی او کمتر از نصف کسور تضمین حسن انجام کار بوده است یا طبق صورت حساب نهایی، مشخص شود که در زمان تصویب صورت وضعیت قطعی، پیمانکار بدهکار نبوده است، کارفرما باید بی درنگ، تضمین آزاد نشده مربوط به هر یک از مراحل یاد شده را آزاد کرده و…»

فصل چهارم: تعلیق، انحلال و بطلان پیمان

مبحث اول: تعلیق پیمان

گفتار اول: مفهوم حقوقی تعلیق

یکی از تقسیمات عقود مطابق ماده ۱۸۴ قانون مدنی، تقسیم عقود به منجز و معلق است. مطابق ماده ۱۸۹ قانون مدنی: «عقد منجز آن است که تاثیر آن بر حسب انشاء، موقوف به امر دیگری نباشد والا معلق خواهد بود.»

مطابق تعریف بالا، اصولا آنچه می‌تواند معلق به امر دیگری باشد، تاثیر عقد است لذا انشاء عقد اساسا نمی‌تواند معلق باشد زیرا تصور انعقاد عقد به صورت معلق محال است. زیرا عقد یا با توافق اراده طرفین بوجود می‌آید یا اصلا منعقد نمی‌شود. پس تعلیق در انشاء بی مفهوم است. اما بالعکس اثر آن می‌تواند موکول به امر دیگری باشد. به اصطلاح حقوقدانان تعلیق در انشاء محال است اما در منشاء ممکن.

گفتار دوم: مفهوم تعلیق در پیمان

آنچه راجع به مفهوم حقوقی تعلیق بیان شد، در پیمان وجود ندارد. زیرا از بدو تشکیل پیمان، پیمانکار متعهد است موضوع پیمان را منجزا اجرا نماید و کارفرما نیز همین تعهد را از او می‌خواهد. لکن در شرایط عمومی پیمان به کارفرما این اختیار داده شده که اجرای عملیات موضوع پیمان را برای مدت محدودی متوقف نماید. البته این اختیار هم می‌تواند پیش از آغاز عملیات موضوع پیمان باشد و هم در اثنای عملیات اجرایی.

این معنا را می‌توان از بند الف ماده ۴۹ شرایط عمومی و تبصره همان ماده به وضوح استنباط کرد.

گفتار سوم: علل تعلیق پیمان و مدت آن

قسمت اول: علل تعلیق پیمان

شرایط عمومی پیمان علل تعلیق را بیان نکرده و طبق بند الف ماده ۴۹ این در واقع اختیاری است که به کارفرما داده شده تا هر زمان بخواهد از آن برای تعلیق اجرای کار استفاده کند. البته کارفرما بدون علت پیمان را معلق نمی‌کند بلکه عواملی سبب تعلیق اجرای موضوع پیمان می‌گردد که بعضی از این عوامل قهری است مانند بروز حوادث قهری (ماده ۴۳ شرایط عمومی پیمان) و بعضی دیگر غیر قهری مانند عدم تامین اعتبار لازم برای ادامه عملیات اجرایی طرح مربوطه.

بنابراین اگرچه تعلیق اجرای کار در اختیار کارفرما است علل آن بعضا خارج از اختیار او است.

یکی دیگر از علل تعلیق پیمان می‌تواند کشف اشیاء عتیقه باشد (ماده ۲۶ شرایط عمومی پیمان).

قسمت دوم: مدت تعلیق پیمان

اصولا به علت عدم سردرگرمی پیمانکار، باید مدت تعلیق پیمان، مشخص و معلوم باشد. این مدت سه ماه و به اعتباری شش ماه است. در این باره بند «الف» ماده ۴۹ شرایط عمومی پیمان می‌گوید: «کارفرما می‌تواند در مدت پیمان، اجرای کار را برای یک بار و حداکثر سه ماه معلق کند…» و سپس بند «و» همان ماده اضافه می‌کند: «در صورتی که تعلیق بیش از سه ماه ضروری باشد، کارفرمامی تواند با موافقت پیمانکار مدت تعلیق را یک بار دیگر و حداکثر سه ماه… افزایش دهد.» پس تعلیق پیمان به مدت سه ماه از اختیارات کارفرما است و برای سه ماه دیگر آن نیاز به موافقت پیمانکار دارد. فلذا در صورت عدم موافقت پیمانکار با تعلیق بیش از سه ماه پیمان خاتمه می‌یابد. در مورد بروز قوه قاهره و حوادث قهری نیز با توجه به بند «ج» ماده ۴۳ شرایط عمومی پیمان حداکثر تا شش ماه اجرای کار معلق و متوقف می‌شود.

گفتار چهارم: تعهدات طرفین در زمان تعلیق پیمان

قسمت اول: تعهدات کارفرما در زمان تعلیق

الف – تعهدات کارفرما در تعلیق قهری

۱- کارفرما که قبلا کارهای موضوع پیمان را بیمه کرده است، خسارات وارد شده بر آنچه بیمه شده است از بیمه گر وصول می‌نماید و مبلغ وصول شده از بیمه گر را برای تجدید عملیات به تناسب پیشرفت کار و طبق هزینه تمام شده، اعم از هزینه مستقیم یا غیرمستقیم (بالا سری)، با تایید مهندس مشاور به تدریج تا اعاده کار به حالت اولیه به پیمانکار پرداخت می‌کند (بند «ج» ماده ۲۱ شرایط عمومی پیمان)

۲- در صورتی که کارفرما، کارهای موضوع پیمان را بیمه نکرده باشد و میزان مبلغ وصول شده از بیمه گر برای جبران خسارات کافی نباشد، جبران خسارت به عهده کارفرما است. (جزء ۲ بند «ب» ماده ۴۳ شرایط عمومی پیمان همچنین ذیل بند «ج» ماده ۲۱ همان قانون)

۳- کارفرما هزینه‌های بالا سری پیمانکار را که ناشی از توقف کار بوده است برای مدت مازاد بر یک ماه اول طبق بند «ب» ماده ۴۹ شرایط عمومی پیمان پرداخت می‌کند. هزینه بالاسری، بطور کلی به هزینه بالاسری عمومی و کار تفکیک می‌شود.

هزینه بالاسری عمومی از نوع هزینه‌هایی است که نمی‌توان آنها را به کار مشخصی مربوط کرد مانند هزینه دستمزد نیروی انسانی دفتر مرکزی و مانند اینها.

هزینه بالاسری کار از نوع هزینه‌هایی است که می‌توان آن را به کار مشخصی مربوط کرد مانند هزینه سرمایه گذاری از قبیل هزینه تنخواه در گردش، هزینه ناشی از وجوه نقدی حسن انجام کار، هزینه ضمانت نامه، مالیات، هزینه مستمر کارگاه و غیره.

۴- کارفرما اجرت المثل مربوط به دوران توقف برای مدت مازاد بر یک ماه اول آن تعداد از ماشین آلات را که در کارگاه باقی می‌مانند، بر اساس توافق طرفین به پیمانکار پرداخت می‌نماید. (بند «ج» ماده ۴۳ شرایط عمومی پیمان که ناظر است به بند «ج» ماده ۴۹)

۵- چون پیمانکار موظف است که حداکثر کوشش خود را برای کارهای اجرا شده که در وضعیت قهری رها کردن آنها منجر به زیان جدی می‌شود و انتقال مصالح و تجهیزات به محلهای مطمئن و ایمن به کار برد، لذا کارفرما نیز باید تمام امکانات موجود خود را در حد امکان، برای تسریع در این امر، در اختیار پیمانکار قرار دهد. (بند «الف» ماده ۴۳ شرایط عمومی) لازم به یادآوری است که در زمان وجود قوه قاهره و بروز حوادث قهری، هیچ یک از دو طرف، مسئول خسارات وارد شده به طرف دیگر در اثر این حوادث نیست. (ماده ۴۳ شرایط عمومی پیمان)

ب – تعهدات کارفرما در تعلیق اختیاری

۱- کارفرما باید مراتب تعلیق اجرای کار را با تعیین تاریخ شروع تعلیق به پیمانکار اطلاع دهد.

۲- کارفرما هزینه‌های بالاسری پیمانکار را در دوران تعلیق به میزان تعیین شده در اسناد و مدارک پیمان، به پیمانکار بپردازد. اگر در اسناد و مدارک پیمان، تعیین هزینه‌های یاد شده به توافق طرفین در زمان ابلاغ تعلیق موکول شده باشد، کارفرما در مورد میزان آن با پیمانکار توافق می‌نماید. (بند «ب» ماده ۴۹ شرایط عمومی پیمان)

۳- در صورتی که در اسناد و مدارک پیمان هیچ نوع پیش بینی برای پرداخت هزینه‌های بالاسری در دوره تعلیق نشده باشد، کارفرما، ماهانه مبلغ ۱۰ درصد متوسط کارکرد فرضی ماهانه (حاصل تقسیم مبلغ اولیه پیمان به مدت اولیه پیمان مطابق بند «و» ماده ۱۴ شرایط عمومی پیمان) را به پیمانکار می‌پردازد (بند «ب» ماده ۴۹ شرایط عمومی پیمان)

۴- اگر به دستور کارفرما قسمتی از کار متوقف شود، بابت هزینه‌های بالاسری در مدت تعلیق ماهانه مبلغ ۱۰ درصد کارکرد فرضی ماهانه، به تناسب مبلغ کار متوقف شده به پیمانکار پرداخت می‌شود. برای تعیین هزینه‌های تعلیق، کسر ماه به تناسب محاسبه می‌شود (بند «ب» ماده ۴۹ شرایط عمومی پیمان)

۵- در صورتی که پیش از آغاز عملیات موضوع پیمان، تعلیق پیمان از سوی کارفرما ابلاغ شود، ۸۰ درصد هزینه تعلیق محاسبه شده طبق بند «ب» ماده ۴۹ شرایط عمومی پیمان، به پیمانکار پرداخت می‌شود. (تبصره بند «ب» ماده ۴۹ شرایط عمومی پیمان)

۶- اجرت المثل مربوط به دوران توقف آن تعداد از ماشین آلات که در کارگاه باقی می‌مانند، بر اساس توافق طرفین به پیمانکار پرداخت می‌شود. (بند «ج» ماده ۴۹ شرایط عمومی پیمان)

۷- هر گاه عوامل موجب تعلیق کار برطرف شود، کارفرما با تعیین مدتی برای پیمانکار به منظور آماده نمودن کارگاه، تاریخ شروع مجدد کار را به پیمانکار ابلاغ می‌کند. (بند «ه» ماده ۴۹ شرایط عمومی پیمان)

قسمت دوم: تعهدات پیمانکار در زمان تعلیق پیمان

الف – تعهدات پیمانکار در تعلیق قهری

۱- پیمانکار موظف است که حداکثر کوشش خود را برای حفاظت از کارهای اجرا شده که در وضعیت قهری رها کردن آنها منجر به زیان جدی می‌شود و انتقال مصالح و تجهیزات پای کار به محل‌های مطمئن و ایمن به کار برد (بند «الف» ماده ۴۳ شرایط عمومی پیمان)

۲- پس از رفع وضعیت قهری، اگر کارفرما اعاده کارها را به حالت پیش از وقوع حادثه لازم و میسر بداند، پیمانکار مکلف است که اجرای کار را بی درنگ آغاز کند. در این صورت تمدید مدت مناسبی برای اعاده کارها به وضع اولیه، از سوی پیمانکار پیشنهاد می‌شود که پس از رسیدگی و تایید مهندس مشاور و تصویب کارفرما به پیمانکار ابلاغ می‌گردد. (بند «ب» ماده ۴۳ شرایط عمومی پیمان)

ب – تعهدات پیمانکار در تعلیق اختیاری طبق ماده ۴۹ شرایط عمومی پیمان، کارفرما می‌تواند در مدت پیمان، اجرای کار را برای یک بار و حداکثر سه ماه معلق کند. در این مدت پیمانکار یک وظیفه بیشتر ندارد و آن حفاظت و حراست شایسته از تمام کارهای انجام شده مصالح و تجهیزات پای کار، تاسیسات و ساختمان‌های موقت است. (بند «الف» ماده ۴۹ شرایط عمومی پیمان)

مبحث دوم: انحلال پیمان

مفاد پیمان به ویژه شرایط عمومی پیمان دلالت دارد بر اینکه پیمان عقد لازم – جایز است. زیرا نسبت به پیمانکار لازم و نسبت به کارفرما جایز است. لذا پیمانکار هیچگاه نمی‌تواند به طور یکجانبه پیمان را فسخ کند اما کارفرما هر وقت بخواهد می‌تواند به فسخ آن مبادرت ورزد. به این ترتیب وضعیت پیمانکار در پیمان همیشه متزلزل است.

گفتار اول: تحلیل «لزوم» و «جواز» پیمان از حیث حقوقی

آنچه لزوم پیمان را به جواز آن به نفع کارفرما تغییر می‌دهد، ماده ۴۸ شرایط عمومی پیمان است که می‌توان آن را «شرط خیار» فسخ پیمان برای کارفرما دانست.

این ماده باعث تزلزل وضعیت پیمانکار در پیمان می‌شود و او همیشه پیمان را در خطر اضمحلال و نابودی می‌بیند.

علاوه بر ماده ۲۱۹ قانون مدنی، لزوم پیمان را می‌توان از مفاد موافقتنامه و سایر اسناد و مدارک آن به ویژه ماده ۴۶ شرایط عمومی پیمان که حق فسخ برای کارفرما قائل است، دریافت.

گفتار دوم: اسباب انحلال پیمان

انحلال عقد به طور عام و انحلال پیمان به طور خاص به سه سبب ممکن است صورت بگیرد:

۱- اقاله ۲- فسخ ۳- انفساخ در اینجا با توجه به شرایط عمومی پیمان می‌خواهیم مشخص کنیم که انحلال پیمان با کدام یک از اسباب فوق به عمل می‌آید و موارد آن کدام است؟ آیا ماهیت پیمان به گونه‌ای است که قابلیت انحلال به هر سه سبب مورد مذکور را دارد؟

گفتار سوم: اقاله

قسمت اول: تعریف اقاله و ماهیت حقوقی آن

قانون مدنی در ماده ۲۸۳ می‌گوید: «بعد از معامله طرفین می‌توانند به تراضی آنرا اقاله و تفاسخ کنند» اقاله از اسباب انحلال به تراضی است. یعنی دو طرف قرارداد باید برای پایان حیات موجود حقوقی‌ای که خود به وجود آورده اند، اتفاق داشته باشند وگرنه اراده یک طرف از عقد را نمی‌توان اقاله شمرد. البته باید توجه داشت که اقاله (تفاسخ) فقط در عقد لازم امکان پذیر است زیرا در عقد جایز اقاله مفهومی ندارد و هر یک از طرفین می‌تواند عقد را هر زمان که بخواهد منحل کند.

اثر اقاله همچون سایر اسباب انحلال عقود، ناظر به آینده است و در گذشته هیچ اثری ندارد. بنابراین در تعریف اقاله می‌توان گفت: «تراضی دو طرف عقد است بر انحلال آن» این انحلال ممکن است بلافاصله بعد از عقد و قبل از اجرای آن باشد که در این حالت چون عقد هنوز آثار حقوقی به جای ننهاده است این اقدام برای انحلال معمولا با مشکل روبرو نمی‌شود اما در اثنای اجرای عقد که اثرات حقوقی باقی مانده است، مساله قدری با مشکل همراه است.

قسمت دوم: اقاله پیمان

چون وفق ماده ۴۸ شرایط عمومی پیمان، عقد پیمان نسبت به کارفرما جایز است لذا شاید تصور اقاله از حیث محظورات کارفرما، بعید به نظر برسد چرا که پس از انعقاد پیمان هر آن امکان فسخ از جانب کارفرما وجود دارد لذا همان طوری که قبلا گفته شد نظر به لزوم پیمان از جانب پیمانکار، فقط اقاله آن در همین فرض قابل تصور است وگرنه به لحاظ اینکه پیمان نسبت به کارفرما جایز است، کارفرما نیازی به اقاله ندارد و با فسخ یکجانبه آن، انحلال را اعلام می‌کند.

نتیجه اینکه هر چند امکان انحلال پیمان به سبب اقاله از نظر حقوقی معنی ندارد، لکن در عمل بنا به رعایت مصالح اجتماعی چنین امری صورت نمی‌گیرد و اگر مصالح اجتماعی ایجاب کند که پیمان منحل شود، به این عمل حقوقی پایان داده می‌شود.

گفتار چهارم: فسخ

یکی دیگر از اسباب انحلال عقد «فسخ» است. در عقد لازم هیچیک از طرفین معامله حق فسخ آنرا ندارد مگر در موارد معینه. پس فسخ عقد در موارد معینه، در عقود لازم نمود پیدا می‌کند نه در عقود جایز زیرا در عقد جایز هر یک از دو طرف به دلخواه می‌تواند آن را فسخ کند.

قسمت اول: خیار فسخ

داشتن مجوز قانونی یا قراردادی برای هر یک از طرفین عقد در واقع حقی است برای بر هم زدن معامله لازم. این حق را اصطلاحا «خیار فسخ» می‌گویند که گاه باختصار «خیار» گفته می‌شود. در قانون مدنی از خیارات مختلفی نام برده شده است اما در آنجا خیارات به دو بخش عمده تقسیم می‌شوند. دسته‌ای منحصرا مختص عقد بیع هستند که عبارتند از:

۱- خیار مجلس ۲- خیار حیوان ۳- خیار تاخیر ثمن و مابقی خیارات که بین عقد بیع و دیگر عقود لازم، مشترکند مانند: خیار شرط، خیار غبن

قسمت دوم: ماهیت خیار

خیار حقی است برای هر یک از دو طرف عقد و حتی شخص ثالث که بتواند و اختیار آزاد داشته باشد که عقد لازم را فسخ کند. در اینجا اراده یکی از دو طرف برای پایان بخشیدن به حیات عقد کافی است (بر خلاف اقاله) و این نوع عمل حقوقی در حقیقت در زمره ایقاعات است. لکن باید توجه داشت که صرف اراده برای فسخ عقد کافی نیست بلکه باید این راده در عالم خارج ظهور و نمود پیدا کند. به عبارت دیگر باید فسخ معامله به نحوی به طرف مقابل اعلام شود وگرنه نمی‌تواند دارای آثار حقوقی باشد.

خیار حق است و هر حقی قابل اسقاط و انتقال. لذا خیارات اسقاط پذیر و قابل انتقال‌اند (مواد ۴۴۵^۶ و ۴۴۸^۷ قانون مدنی)

گفتار پنجم: خیار فسخ در پیمان

با مداقه در شرایط عمومی پیمان از میان خیارات مشترک، دو نوع خیار فسخ را می‌توان در پیمان مشاهده کرد. هر دو خیار به نفع کارفرما منظور شده است و پیمانکار هیچگونه اختیاری برای فسخ پیمان ندارد. این دو خیار عبارتند از: ۱- خیار تخلف شرط ۲- شرط خیار

قسمت اول: خیار تخلف شرط (فسخ پیمان)

با رجوع به ماده ۲۳۴ قانون مدنی می‌بینیم که در آن ماده شرط به سه دسته تقسیم شده است:

۱- شرط صفت ۲- شرط نتیجه ۳- شرط فعل اثباتا یا نفیا حال باید ببینیم در موارد فسخ پیمان از میان سه قسم خیار تخلف شرط، کدامیک را می‌توانیم در سند پیمان مشاهده کنیم.

در ماده ۴۶ شرایط عمومی پیمان، موارد فسخ پیمان در دو بند «الف» و «ب» و هر بند به طور جداگانه شامل ۱۳ مورد و ۲ مورد یعنی جمعا در ۱۵ مورد احصاء شده است. از دقت در موارد مذکور در ماده یاد شده می‌بینیم که بسیاری از آن موارد «شرط فعل» اند. اما ممکن است این سوال مطرح شود که چراماده ۴۶ موارد فسخ را ذیل دو بند جداگانه آورده است؟ آیا چه اشکالی داشت که همه موارد را به ترتیب و بدون تقسیم بندی به دو بند مجزای «الف» و «ب» احصاء می‌کرد؟ پاسخ به این سوال را باید در ماده ۴۷ شرط عمومی پیمان (اقدامات فسخ پیمان) جست. در قسمتی از ماده اخیر الذکر می‌خوانیم: «در صورتی که تصمیم کارفرما برای فسخ پیمان به استناد موارد درج شده در بند «الف» ماده ۴۶ باشد موضوع فسخ پیمان باید بدوا به وسیله هیاتی متشکل از سه نفر و به انتخاب وزیر یا بالاترین مقام سازمان کارفرما (در مورد سازمان‌هایی که تابع هیچ یک از وزارتخانه‌ها نیستند) بررسی و تایید شود و مورد موافقت وزیر یا بالاترین مقام سازمان کارفرما قرار گیرد و سپس به پیمانکار ابلاغ شود.» بنابراین چون موارد مندرج در بند «الف» و «ب» ماده ۴۶ شرایط عمومی پیمان نوعا و کیفا با هم متفاوتند، لذا طریقه و اقدامات و تشریفات مربوط به فسخ هر یک از آنها نیز متفاوت است.

همانطور که گفتیم از میان انواع خیارات مشترک مندرج در قانون مدنی پیمان دارای دو نوع خیار است: ۱- خیار تخلف شرط ۲- خیار شرط ظاهرا تبلور خیار تخلف شرط در ماده ۴۶ شرایط عمومی پیمان و تجلی خیار شرط را می‌توان در ماده ۴۸ مشاهده کرد. لکن نه تمامی موارد منعکسه در ماده ۴۶ به معنای دقیق کلمه خیار تخلف شرط است و نه تمامی آنچه که در ماده ۴۸ بیان گردیده است را می‌توان خیار شرط دانست. غالب موارد درج شده در ماده ۴۶ شرایط عمومی پیمان در زمره خیار تخلف شرط از قسم تخلف فعل است و بعضی در زمره شروط فاسخ. از سوی دیگر ظاهر ماده ۴۸ شرایط عمومی پیمان خیار شرط را به نفع کارفرما نشان می‌دهد لکن استناد به همان ماده در دیگر مواد شرایط عمومی پیمان بیانگر خیار شرط برای پیمانکار و در مواردی شرط فاسخ پیمان است که پیمانکار را به فسخ پیمان مسلط نموده است. لذا برای اینکه این مساله به طور دقیق شکافته شود، ناچاریم در اینجا موارد فسخ پیمان را از سوی کارفرما مورد مداقه قرار دهیم و خیار فسخ پیمان را در موارد انفساخ پیمان بررسی نماییم.

۱- تاخیر در تحویل گرفتن کارگاه

مطابق سند پیمان، تحویل دادن کارگاه بر عهده کارفرما و تحویل گرفتن آن بر ذمه پیمانکار است. اگر کارفرما نتواند زمین (کارگاه) را به موقع به پیمانکار تحویل دهد با توجه به بند «ج» ماده ۲۸ شرایط عمومی پیمان موظف است خسارت پیمانکار را مطابق بند مذکور پرداخت نماید و هر گاه از تحویل آن به طور کلی عاجز شود ناگریز است برابر ماده ۴۸ شرایط عمومی پیمان، به پیمان خاتمه دهد. لکن تحویل گرفتن کارگاه از ناحیه پیمانکار از قسم شرط فعل است پس هر گاه پیمانکار از این شرط عدول نماید، کارفرما حق دارد پیمان را فسخ کند. این است که در ردیف ۱ بند «الف» ماده ۴۶ شرایط عمومی پیمان یکی از موارد فسخ پیمان را به این شرح می‌خوانیم: «تاخیر در تحویل گرفتن کارگاه از جانب پیمانکار بیش از مهلت تعیین شده در بند «ب» ماده ۲۸»

۲- تاخیر در ارائه برنامه زمانی تفضیلی

طبق بند «ب» ماده ۱۸ شرایط عمومی پیمان، پیمانکار جهت تسلیم برنامه زمانی تفضیلی به کارفرما، محدودیت زمانی دارد. این محدودیت بسته به موضوع پیمان تعیین می‌شود. مطابق شرایط عمومی پیمان، این قید زمانی یک ماه از تاریخ مبادله پیمان می‌باشد که ممکن است با توجه به موضوع پیمان تغییر کند. چنانچه پیمانکار درارائه برنامه زمانی تفضیلی (شرط فعل) تاخیر کند، تاخیر او نباید بیش از نصف مهلت تعیین شده باشد وگرنه کارفرما به موجب جزء دوم بند «الف» ماده ۴۶ شرایط عمومی پیمان می‌تواند پیمان را فسخ کند.

۳- تاخیر در تجهیز کارگاه

از دیگر وظایف پیمانکار، برابر بند «ج» ماده ۴ موافقتنامه پیمان، تعهد به تجهیز کارگاه در مدت معین می‌باشد. این تعهد نیز جزو شروط فعل است که پیمانکار آنرا پذیرفته و در صورت تخلف یعنی تاخیر در تجهیز کارگاه که البته این تاخیر نباید بیش از نصف مدت تعیین شده در بند «ج» ماده ۴ موافقتنامه باشد، ایجاد حق فسخ برای کارفرما می‌نماید. البته باید به خاطر داشت که این مورد از خیار فسخ مطابق جز سوم بند «الف» ماده ۴۶ شرایط عمومی پیمان، خود مشروط و معلق است بر اینکه کارفرما قسمتی از پیش پرداخت را که باید بعد از تحویل کارگاه پرداخت کند، پرداخت کرده باشد. پس اگر کارفرما مبلغی بابت پیش پرداخت به پیمانکار پرداخت نکرده باشد چنین اختیاری برای او نیست که پیمان را فسخ کند. لکن در اینجا این سوال مطرح می‌شود که چنانچه کارفرما مبلغی به عنوان پیش پرداخت به پیمانکار، تادیه نکرده باشد لکن پیمانکار همچنان از تجهیز کارگاه، خودداری و یا تاخیر نماید، کارفرما تا چه مدت می‌تواند این بلاتکلیفی را در پیمان نظاره کند؟

سند پیمان در این مورد ساکت است و ترتیب دیگری پیش بینی نکرده است. مع الوصف باید توجه داشت چون موضوع پیمان ترتیبات و مراحل مختلفی را از زمان انعقاد تا زمان اجرا طی می‌کند لذا به خودی خود تاخیر در یک مرحله موجب تاخیر در مرحله بعدی می‌گردد و از اینروی تاخیر در مرحله دیگر نمی‌تواند بیش از مهلت تعیین شده باشد و خیار فسخ (اعم از تخلف شرط یا شرط خیار) را برای کارفرما ایجاد می‌کند.

۴- تاخیر در شروع عملیات موضوع پیمان

به موجب جزء ۴ بند «الف» ماده ۴۶ شرایط عمومی پیمان «تاخیر در شروع عملیات موضوع پیمان، بیش از یک دهم مدت اولیه پیمان یا دو ماه هر کدام که کمتر است» موجب فسخ پیمان از طرف کارفرما می‌گردد. همچنین مطابق بند «ب» ماده ۲۸ شرایط عمومی پیمان، پیمانکار مکلف است ظرف ۳۰ روز از تاریخی که کارفرما برای تحویل گرفتن کارگاه به او اعلام می‌کند، در محل کار حاضر شود و اقدام به تحویل گرفتن کارگاه نماید. حال چنانچه پس از تحویل گرفتن کارگاه در شروع عملیات موضوع پیمان، تاخیر نماید و کاری انجام ندهد این امر به منزله تخلف از شرط مندرج در جزء ۴ بند «الف» ماده ۴۶ شرایط عمومی بوده و خیار فسخ (شرط فعل) را برای کارفرما ایجاد می‌کند.

۵- تاخیر در اتمام هر یک از کارهای پیش بینی شده در برنامه زمانی تفضیلی

تاخیر در کارهای پیش بینی شده برنامه زمانی تفضیلی از سوی پیمانکار، پذیرفتنی نیست که در صورت تاخیر در واقع تخلف از شرط فعل و موجب خیار برای کارفرما است. این تاخیر نیز چون تاخیرات مربوط به ارائه برنامه زمانی تفضیلی و تجیهز کارگاه، نباید بیش از نصف مدت تعیین شده برای آن باشد. لکن باید توجه داشت که تاخیر کارهای پیش بینی شده در برنامه تفضیلی در صورتی برای کارفرما ایجاد خیار فسخ می‌کند که این تاخیر مستند به فعل پیمانکار باشد وگرنه ممکن است تاخیر در کارهای پیش بینی شده در برنامه زمانی تفضیلی خارج از قصور پیمانکار باشد مثلا امکان دارد به دستور کارفرما یا مهندس مشاور، نقشه‌های اجرایی یا مشخصات فنی تغییر اساسی کند (جزء ۲ بند الف ماده ۳۰ شرایط عمومی پیمان) بنابراین برای احراز تحقق تاخیر در اتمام هر یک از کارهای پیش بینی شده در برنامه زمانی تفضیلی، رعایت موارد مندرج در ماده ۳۰ شرایط عمومی پیمان الزامی است.

۶- تاخیر در اتمام کار به مدت بیش از یک چهارم مدت پیمان

این مورد نیز مانند مورد فوق الذکر می‌باشد با این تفاوت که در تاخیر در اتمام کار پیمان مدت تاخیر برای تحقق خیار فسخ به نفع کارفرما، تاخیر بیش از یک چهارم مدت پیمان است با این وصف پیمانکار نه تنها نمی‌تواند در هر یک از کارهای پیش بینی شده در برنامه زمانی تفضیلی بیش از نصف مدت تعیین شده تاخیر نماید بلکه برای اتمام کلیه کارهای پیمان نیز تعهد دارد که بیش از یک چهارم مدت پیمان از تاخیر خودداری کند. این شرط را هم باید جزء شروط فعل از تقسیمات تخلف شرط محسوب کنیم.

۷- عدم شروع کار پس از رفع وضعیت قهری

هر گاه وضعیت قهری قبل از شش ماه (ماده ۴۳ شرایط عمومی پیمان) از زمان بروز رفع شود و کارفرما اعاده کارها را به حالت پیش از وقوع حادثه، لازم و میسر بداند، پیمانکار مکلف است که اجرای کارها را بی درنگ آغاز نماید. در این صورت تمدید مدت مناسبی برای اعاده کارها به وضع اولیه از سوی پیمانکار پیشنهاد می‌شود که پس از رسیدگی و تایید مهندس مشاور و تصویب کارفرما؛ به پیمانکار ابلاغ می‌گردد. (جزء ۳ بند «ب» ماده ۴۳ شرایط عمومی پیمان) حال اگر فرض کنیم که وضعیت قهری رفع شده و کارفرما نیز اعاده کارها را به حالت پیش از وقوع حادثه از پیمانکار خواسته باشد، اما پیمانکار نه پیشنهاد تمدید مدت مناسب به کارفرما دهد و نه پس از تصویب و ابلاغ پیشنهاد حاضر به شروع کار شود و به طور کلی حاضر نباشد عملیات موضوع پیمان را پس از رفع وضعیت قهری ادامه دهد، در چنین حالتی به استناد جزء ۷ بند «الف» ماده ۴۶ شرایط عمومی پیمان کارفرما می‌تواند پس از ابلاغ شروع کار و عدم انجام آن از سوی پیمانکار پیمان را فسخ نماید. این مورد نیز از نوع شرط فعل است.

۸- بدون سرپرست گذاشتن کارگاه یا تعطیل کردن کار

الف – بدون سرپرست گذاشتن کارگاه سرپرست کارگاه همان رئیس کارگاه است که ماده ۱۰ شرایط عمومی پیمان در تعریف آن می‌گوید: «رئیس کارگاه شخص حقیقی دارای تخصص و تجربه لازم است که پیمانکار، او را به مهندس مشاور معرفی می‌کند تا اجرای موضوع پیمان در کارگاه را سرپرستی کند.»

رئیس یا سرپرست کارگاه نقش مهمی در عملیات موضوع پیمان دارد زیرا او نماینده پیمانکار و به مثابه دست عینی او در پیمان است. یعنی حضور فیزیکی وی در کارگاه به منزله حضور مستقیم پیمانکار جهت اجرای دقیق موضوع پیمان می‌باشد. حال اگر چنین شخصی با این نقش پراهمیت در کارگاه حضور نداشته باشد، عملیات موضوع پیمان چگونه و با چه وضعی اجرا خواهد شد، معلوم نیست. بنابراین حضور مستمر او در کارگاه از ضروریات پیمان است. مسئولیت حضور رئیس کارگاه با پیمانکار است. پس اگر بیش از ۱۵ روز کارگاه سرپرست نداشته باشد، چون این مسئولیت متوجه پیمانکار است لذا کارفرما می‌تواند مستندا به جزء ۸ بند «الف» ماده ۴۶ شرایط عمومی پیمان به فسخ پیمان مبادرت ورزد.

ب – تعطیل کردن کار پیمانکار حق ندارد بدون اذن کارفرما پیمان را به مدت بیش از ۱۵ روز تعطیل نماید. در غیر این صورت مستوجب فسخ پیمان از سوی کارفرما خواهد بود. این مورد از فسخ را نیز باید از قسم «شرط فعل» دانست.

۹- عدم اصلاح کارهای معیوب

در صورتی که مهندس مشاور مواردی از عدم رعایت مشخصات فنی، نقشه‌ها و دیگر مدارک فنی پیمان را در اجرای کارها مشاهده کند، با ارسال اخطاریه‌ای اصلاح کارهای معیوب را در مدت مناسبی که با توجه به حجم و نوع کار تعیین می‌نماید، از پیمانکار می‌خواهد. اگر پس از پایان مدت تعیین شده پیمانکار نسبت به اصلاح کارها اقدام نکند، کارفرما می‌تواند خودش کارهای معیوب را اصلاح کند و هزینه‌های مربوطه را به اضافه ۱۵ درصد از مطالبات پیمانکار کسر نماید. (بند «ج» ماده ۳۲ شرایط عمومی پیمان) البته با توجه به بند «د» ماده ۳۲ شرایط عمومی پیمان «در صورتی که عدم توجه به اخطار مهندس مشاور برای اصلاح هر کار معیوب از سوی پیمانکار تکرار شود، کارفرما می‌تواند مطابق ماده ۴۶ پیمان را فسخ نماید.»

این تخلف از شرط نیز از نوع «شرط فعل» است.

۱۰- تاخیر در پرداخت دستمزد کارگران

صرف تاخیر در پرداخت دستمزد کارگران دلیلی بر اعمال خیار فسخ پیمان نیست. زیرا به صراحت جزء ۱۲ بند «الف» ماده ۴۶ شرایط عمومی پیمان باید بند «و» ماده ۱۷ شرایط عمومی پیمان را نیز لحاظ کرد. در آنجا ترتیبات خاصی برای تاخیر در پرداخت دستمزد کارگران پیمانکار وجود دارد که النهایه منتهی به فسخ پیمان می‌گردد. این شرط (جزء ۱۲ بند «الف» ماده ۴۶) از جمله شروطی است که به نفع شخص ثالث (کارگران) در پیمان درج شده و ذینفع اصلی این شرط کارگرانند.

۱۱- پرداخت رشوه

در خصوص جزء ۱۳ بند «الف» ماده ۴۶ شرایط عمومی که از موارد فسخ پیمان کارفرما می‌باشد، بیان چند نکته لازم به نظر می‌آید:

الف – دادن حق العمل، پاداش، هدیه به عوامل کارفرما و یا سهیم کردن آنها در منافع خود از سوی پیمانکار همه از مصادیق اعمال و افعال خلاف قانون و در حکم رشوه می‌باشند.

ب – دادن هرگونه مالی از سوی پیمانکار از نظر حقوقی نه تنها ایجاد حق فسخ برای کارفرما می‌کند بلکه پیمانکار و عوامل کارفرما نیز از حیث جزائی، دارای مسئولیت کیفری می‌باشند و مشمول ماده ۵۹۲^۸ قانون مجازات اسلامی و ماده ۳ قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء، اختلاس و کلاهبرداری^۹ مصوب ۷۶/۹/۱۵ مجمع تشخیص مصلحت نظام می‌گردند.

ج – در قانون، جرم رشوه تعریف نشده است و علت اینکه دادن هرگونه مال از سوی پرداخت کننده مال به مستخدمین و مامورین دولتی در حکم رشوه تلقی گردیده (نه نفس رشوه) این است که بر اساس نظریه فقها، جرم رشوه در امور قضائی مصداق پیدا می‌کند نه در امور اداری.

از این رو پرداخت مال از سوی یکی از اصحاب دعوی به قاضی آنهم برای از بین بردن حقی، مصداق بارز رشوه است وگرنه حتی اگر کسی برای حفظ حقوق حقه خود ناچار از دادن مال یا وجهی باشد نه تنها تعقیب کیفری ندارد بلکه وجه یا مالی که داده به او مسترد می‌گردد. (ماده ۵۹۱^۱۰ قانون مجازات اسلامی). اما در چنین صورتی عمل حرامی انجام داده است.

د – تحقق خیار فسخ برای کارفرما در خصوص موارد بالا، هم مربوط می‌شود به قبل از انعقاد پیمان یعنی زمان مناقصه که پیمانکار با زد و بند برنده مناقصه شناخته شده و هم مربوط می‌شود به اجرای پیمان.

۱۲- واگذاری پیمان به شخص ثالث

اصولا بر اساس بند «الف» ماده ۲۴ شرایط عمومی پیمان، پیمانکار حق واگذاری پیمان به دیگران را ندارد. به عبارت دیگر مطابق بند یاد شده پیمانکار به طور کلی از واگذاری پیمان به دیگران (اعم از پیمانکاران کل و جزء) منع شده است. مع الوصف این قاعده استثنا و با توجه به ترتیبات پیمان تحت شرایطی مجاز شمرده شده است که موارد آن عبارتند از:

الف – واگذاری کل پیمان مطابق ردیف ۲-۲ دستورالعمل نحوه تکمیل و تنظیم موافقتنامه، شرایط عمومی و شرایط خصوصی پیمان، چنانچه به علت ایجاد وضعیت خاص در تشکیلات پیمانکار که خارج از اختیار او پدید آید، ادامه کار مقدور نباشد، دستگاه اجرایی می‌تواند برای ادامه پیمان بر اساس پیشنهاد پیمانکار و رعایت مراتبی با جایگزینی پیمانکار دیگر موافقت نماید.

ب – واگذاری جزء پیمان با توجه به دستورالعمل نحوه تکمیل و تنظیم موافقتنامه پیمان و بند «ب» ماده ۲۴ شرایط عمومی چنانچه پیمانکار به طور مخفیانه عملیات موضوع پیمان را بدون رعایت مراتب فوق به دیگران واگذار کند کارفرما می‌تواند با استناد به جزء ۱ بند «ب» ماده ۴۶ شرایط عمومی، پیمان را فسخ نماید.

قسمت دوم: شرط خیار (خاتمه پیمان)

تفاوت «خیار تخلف شرط» با «خیار شرط» در این است که منشاء آن توافق طرفین به صورت مشروط ضمن عقد لازم برای بر هم زدن آن است و استفاده از این حق نیز منوط به مدت معینی است. اما در خیار تخلف شرط، همان طور از نام آن پیداست، در اثر تخلف یکی از طرفین عقد از شرایط آن، به طرف دیگر حق می‌دهد که به حیات عقد پایان دهد به تعبیر دیگر «خیار شرط نتیجه تراضی و خیار تخلف نتیجه تخلف از تراضی و امتناع از اجرای تعهد ناشی از آن است».

مستند قانونی خیار شرط مواد ۳۹۹^۱۱ و ۴۵۶^۱۲ قانون مدنی و مستند قراردادی آن ماده ۴۸ شرایط عمومی پیمان است که تحت عنوان «خاتمه پیمان» آمده است.

الف – ماهیت حقوقی خاتمه پیمان لازم است ماده ۴۸ شرایط عمومی پیمان را از لحاظ حقوقی بررسی کنیم. برای ارزیابی این شرط باید قاعده حاکم در ماده ۳۹۹ قانون مدنی را در مورد شرط خیار در نظر بگیریم:

«در عقد بیع (و یا هر عقد دیگری) ممکن است شرط شود که در مدت معین برای بایع یا مشتری (طرفین عقد) یا هر دو و یا شخص خارجی اختیار فسخ معامله باشد.» و سپس ماده ۴۰۱ همان قانون در تاکید به تعیین مدت در چنین عقدی اشعار می‌دارد: «اگر برای خیار شرط مدت تعیین نشده باشد هم شرط خیار و هم بیع (عقد) باطل است.» اگر قاعده حاکم در مادتین ۳۹۹ و ۴۰۱ قانون مدنی را نسبت به شرط خیار مندرج در ماده ۴۸ شرایط عمومی رعایت و جاری کنیم، باید در بطلان آن ماده و اصل پیمان تردید روا نداریم، چرا که ماده ۴۸ شرایط عمومی پیمان برای فسخ پیمان مدتی معین نکرده است.

در تعیین جایگاه پیمان در تقسیمات عقود گفتیم که پیمان در یکی از عقود جزء عقود لازم – جایز است. لزوم آنرا از مفهوم و منطوق ماده ۴۸ شرایط عمومی پیمان، استنباط کردیم. اما حال با مشاهده عدم تعیین مدت برای خیار شرط مذکور در ماده ۴۸ و مطابقت آن با احکام قانون مدنی پی به زوال و بطلان شرط یاد شده و اصل پیمان می‌بریم. اما در اینجا این پرسش مطرح است که اگر عقود تابع اراده و مقصود طرفین عقد است، چرا شرط خیار بدون مدت باعث بطلان شرط و عقد می‌گردد؟ چرا اراده طرفین در صورت توافق، عقد جایز را به لازم تبدیل می‌کند اما همان طرفین نمی‌توانند عقد لازم را بدون تعیین مدت و یا اندراج شرط خیار تبدیل به عقد جایز کنند؟ در پاسخ باید گفت: دلیل این سختگیری برای اطلاع اشخاص به نحوه اعمال حقوقی و معاملات آنان است. در حقوق ما به این موضوع اهمیت زیادی داده می‌شود که تعهد به این امر برای انتظام جامعه و ممانعت از انجام معاملات غرری افراد لازم و ضروری است و از این جهت قانون که یکی از اهداف آن ایجاد نظم در جامعه است، از انعقاد اینگونه عقود جلوگیری می‌کند. پس، مجهول ماندن مدت در شرط خیار، دامنه التزام به مفاد عقد را مبهم می‌سازد. پیمانکار که خیار به زیان او شرط شده نمی‌داند که تا چه اندازه می‌تواند به تعهدات کارفرما اعتماد کند. همه چیز برای کارفرما دلخواه است و هر گاه احساس نارضایتی کند یا سود بیشتر را در فسخ پیمان ببیند، می‌تواند از آن قید رها شود و این بزرگترین ابهام و «غرر» برای ملتزم به عقد (پیمانکار) است.

اما باید گفت: در موردی که دو طرف (کارفرما و پیمانکار) می‌دانند که خیار فسخ برای همیشه وجود دارد دیگر ابهام و غرری باقی نمی‌ماند تا به استناد آن بتوان حکم به بطلان پیمان کرد. اما اگر فرضا این سخن را درست بدانیم و از ابهام و غرر پیمان چشم‌پوشی کنیم لکن نمی‌توانیم از این حقیقت که شرط دائمی خیار در پیمان انگیزه اصلی آنرا که ایجاد التزام و تعهد عقد است، صرفنظر کنیم. پس درست است که عقد جایز را می‌توان با شرط خیار به عقد لازم و عقد لازم را با شرط خیار (اما با تعیین مدت) به عقد جایز تبدیل کرد لکن چون اصل بر این است که کلیه عقود لازمند (ماده ۲۱۹^۱۳ قانون مدنی) و لزوم عقد موافق قاعده موجب نظام معاملات و اطمینان خاطر افراد جامعه است لذا زوال لزوم آن به راحتی برای قانونگذار پذیرفتنی نیست از این رو زوال لزوم عقد، تحت شرایط قانونی باید صورت پذیرد که در واقع ذکر مدت، آن قاعده را تضمین می‌کند.

ب – توجیه حقوقی ماده ۴۸ (خاتمه پیمان) می‌دانیم که اصل بر صحت معاملات است مگر اینکه فساد آن معلوم شود (اصل اصاله الصحه) (ماده ۲۲۳^۱۴ قانون مدنی) از طرفی کوشش قانون بر این است که حتی المقدور از بطلان عقد جلوگیری شود و افراد جامعه بر بنیادهای حقوقی خود ملتزم باشندو با هر نکته ظریفی حکم به بطلان قرارداد صادر نشود. حال با توجه به اینکه ماده ۴۸ شرایط عمومی پیمان بدون قید مدت در شرط خیار، بطلان پیمان را مدلل می‌سازد آیا می‌توانیم با توجیهات حقوقی کوشش نمائیم تا از موجودیت این قرارداد مهم در مقابل زوال و اضمحلال آن جلوگیری و دفاع نمائیم؟ این امر مستلزم تمهید مقدمات زیر است:

۱- از آنجا که ماده ۴۸ شرایط عمومی پیمان از «مصلحت» و «علل دیگر» جهت خاتمه دادن در پیمان یاد می‌کند و از طرف دیگر در بعضی موارد، شرایط عمومی پیمان فسخ پیمان را مستند به ماده ۴۸ می‌کند لذا می‌توان این طور استنباط کرد که منظور از «مصلحت» و «علل دیگر» همان مصالح و علل درج شده در موارد مزبور است. در این صورت کیفیت اعمال فسخ پیمان محدود و مضیق می‌شود به همان موارد مورد بحث. با این دید ماده ۴۸ شرایط عمومی پیمان فی نفسه و بالاستقلال برای خاتمه دادن پیمان بی خاصیت می‌شود و برای اعمال مفاد آن ماده باید به موادی که صریحا برای انحلال پیمان از آن استفاده می‌شود، توجه کرد. در این صورت می‌توان گفت کارفرما خیار شرط در پیمان ندارد.

۲- هر چند پیمان علی الظاهر شبیه قراردادهای الحاقی است و در قراردادهای الحاقی حکومت صلابت و تحکم و اراده، اعتبار خود را تا حدودی از دست می‌دهد، مع الوصف پیمان را نباید با قراردادهای الحاقی مقایسه کرد.

زیرا آن نوع قراردادها بین اشخاص خصوصی منعقد می‌گردد و بیشتر منافع مادی بنگاه‌ها و شرکتهای عظیم اقتصادی را تامین می‌کند لکن پیمان که جزو قراردادهای اداری است، مصالح اجتماعی را مدنظر می‌گیرد. انگیزه‌های منبعث از این دو نوع قرارداد با هم یکسان نیستند. پس وجود ماده ۴۸ شرایط عمومی پیمان برای صیانت از این مصالح اجتماعی است.

۳- گرچه پیمان فی نفسه به عنوان عقد واحد تلقی می‌شود و در قالب ماده ۱۰ قانون مدنی بین کارفرما و پیمانکار منعقد می‌گردد و هر چند سند «موافقتنامه» هسته مرکزی پیمان را تشکیل می‌دهد و سایر اسناد و مدارک از جمله شرایط عمومی آن، توافقات مقید و مشروطی برسند موافقتنامه می‌باشد، معهذا جملگی تابع (موافقتنامه) و متبوع (شرایط) می‌باشند. با این حال مفاد پیمان طوری تنظیم شده که بسیاری از تعهدات تبعی (شروط) پیمان می‌تواند به صورت مستقل مورد توافق طرفین قرار بگیرد اما بنا به اقتضای پیمان، آن تعهدات مستقل به صورت شرط ضمن عقد در پیمان گنجانده شده است. از طرف دیگر مفاد پیمان به گونه‌ای است که جزو عقود عهدی است به نحوی که پیمانکار هم تعهداتی برای انجام موضوع پیمان دارد و هم متعهد به تملیک مواد، اجناس و کالا‌هایی است که در عملیات موضوع پیمان مصرف یا نصب شده و باقی بماند. وانگهی از آن جهت که پیمان از عقود مستمر است لذا طبیعت و اقتضای آن ایجاب می‌کند که اجرای موضوع پیمان به صورت تدریجی انجام شود و متقابلا طرفین نیز به تدریج و با توجه به پیشرفت کار به تعهدات خود در برابر هم قیام کنند.

لذا با توجه به مراتب فوق چون هر قسمت از اجرای کار تعهد و عقد مجزایی از کل پیمان را شامل می‌شود به ویژه آنکه پرداخت‌ها در مقاطع زمانی معینی صورت می‌پذیرد و آنرا می‌توان قرینه‌ای برای تعیین مدت محسوب داشت و با توجه به اینکه مطابق بند «د» ماده ۴۸ شرایط عمومی پیمان کارفرما هزینه‌ها و خسارتهای وارده به پیمانکار را در اثر خاتمه دادن به پیمان جبران و پوشش می‌دهد پس ماده ۴۸ شرایط عمومی پیمان و شرط خیار بدون مدت را نباید از علل بطلان آن برشمرد و لزوم هر قسمت از موضوع پیمان را در جای خود ملاحظه کرد.

گفتار ششم: انفساخ

یکی دیگر از اسباب انحلال، انفساخ است. طبیعت این نوع از سبب انحلال به گونه‌ای است که نه مثل خیار فسخ و نه مانند اقاله است. اقاله در واقع عقد جدیدی است برای برهم زدن عقد مابین طرفین و خیار فسخ نیز حقی است برای هر یک از طرفین یا شخص ثالث جهت پایان دادن به حیات عمل حقوقی دو جانبه (عقد). اما انفساخ خیاری است که معلق به وجود شرایطی است که بعد از عقد و در جریان آن واقع می‌شود. شرط انفساخ را نباید با خیار شرط اشتباه کرد. در شرط انفساخ هر دو طرف برای انحلال قرارداد تصمیم می‌گیرند که آن را منوط و موکول به وقوع امری می‌کنند در حالی که در شرط خیار از ابتدای تشکیل عقد چنین مقرر می‌دارند که پایان عقد در اختیار یکی از طرفین یا هر دو و یا شخص ثالث در مدت معینی است.

در انفساخ آنچه را که عقد معلق بر فسخ آن می‌گردد، شرط فاسخ می‌گویند به عبارت دیگر شرط فاسخ توافقی است که دو طرف درباره انفساخ عقد در آینده می‌کنند و بدین وجه تعهدات ناشی از عقد را محدود به وقوع حادثه و یا عدم وقوع شرایط خاصی می‌سازند.

از این رو نتیجه تحقق شرط فاسخ انحلال قهری و خود به خود عقد است و نیازی به تصمیم هیچ یک از طرفین ندارد. هر گاه در اثر شرط فاسخ عقد منحل شود اثر آن مانند سایر خیارات نسبت به آینده است و تاثیری در گذشته ندارد.

لازم به یادآوری است که شرط انفساخ عقد بر خلاف دیگر اختیارات مختص عقود لازم نیست و در عقود جایز نیز می‌توان شرط فاسخ قرار داد.

قسمت اول: انفساخ پیمان

در نگاه سطحی علی الظاهر شرط انفساخ در پیمان دیده نمی‌شود، اما با کمی تامل می‌توان تعداد محدودی شروط فاسخ را که فسخ پیمان معلق به آنها شده مشاهده کرد این شروط حوادثی‌اند که خارج از اراده طرفین است. همچنین در پیمان مواردی را می‌توان یافت که پیمانکار رابه انفساخ پیمان مسلط می‌کند و جزء موارد انفساخ پیمان می‌باشد.

قسمت دوم: موارد انفساخ پیمان

بعضی از شروط فاسخ پیمان که موجب انفساخ پیمان می‌گردد را می‌توان در ماده ۴۶ و بعضی دیگر را می‌توان در مواد دیگر شرایط عمومی پیمان یافت که نحوه فسخ آن به ماده ۴۸ حوالت داده شده است.

شروط فاسخ پیمان که موجب انفساخ پیمان می‌گردد، دو دسته‌اند. دسته‌ای فی نفسه و به محض وقوع و بدون اعمال اراده یکی از طرفین پیمان را منفسخ می‌کنند و دسته‌ای دیگر در اثر اراده یکی از طرفین، موجب انفساخ می‌گردند. دسته اخیر فقط بستگی به اراده و تصمیم پیمانکار دارد. پیمانکار در آن موارد در شرایط و موقعیتی قرار می‌گیرد که اگر تمایلی به بقاء موجودیت پیمان نداشته باشد، کارفرما ناگزیر است به استناد ماده ۴۸ شرایط عمومی، پیمان را منحل و خاتمه دهد. مجموعه این فعل و انفعالات چیزی جز انفساخ پیمان نیست اما چون اراده و اختیار پیمانکار کارساز است، لذا در آن موارد وضع به گونه‌ای است که پیمانکار را مسلط بر انفساخ پیمان می‌نماید. بنابراین باید انفساخ پیمان را بدون مدخلیت اراده طرفین معامله و سپس موارد تسلط پیمانکار بر انفساخ پیمان به طور مجزا مورد بررسی قرار دهیم.

الف – موارد انفساخ پیمان بدون اعمال اراده طرفین

۱- انحلال شرکت پیمانکار انحلال شرکت پیمانکار به منزله پایان شخصیت حقوقی آن است. شرکت پیمانکار که در قالب یکی از شرکتهای موضوع قانون تجارت تشکیل می‌شود ممکن است بنا به علل و انگیزه‌های گوناگون من جمله ورشکستگی، مخلافت با نظم عمومی و اخلاق حسنه، خواست و اراده موسسین و شرکاء، انقضاء مدت، حکم دادگاه و… منحل گردد. در واقع با توجه به جزء ۱۰ بند «الف» ماده ۴۶ شرایط عمومی پیمان به هنگام انعقاد پیمان بقای شرکت پیمانکار و عدم انحلال آن از شرط ضمنی و مستمر برای ادامه اجرای پیمان است و هر گاه شخصیت حقوقی شرکت پیمانکار به هر دلیلی به پایان رسد یعنی شرکت پیمانکار منحل گردد پیمان نیز منحل می‌شود. البته پر واضح است در صورتی که پیمانکار شخص حقیقی باشد، مفاد جزء ۱۰ بند «الف» ماده ۴۶ شرایط عمومی پیمان (فسخ به جهت انحلال) در مورد او موضوعیت پیدا نخواهد کرد.

۲- ورشکستگی پیمانکار یا توقیف ماشین آلات و اموال پیمانکار با ورشکستگی پیمانکار (چه شخص حقیقی باشد و چه شخص حقوقی) پیمان منحل می‌گردد، ورشکستگی یکی از عوامل انحلال شرکت پیمانکار است که به طور غیرمستقیم موجب انفساخ به استناد جزء ۱۰ بند «الف» ماده ۴۶ شرایط عمومی پیمان می‌گردد.

مطابق جزء ۱۱ بند «الف» ماده ۴۶ شرایط عمومی پیمان علاوه بر ورشکستگی، توقیف ماشین آلات و اموال پیمانکار از موجبات انفساخ پیمان است ولی در این مورد باید به دو نکته توجه داشت: اول اینکه توقیف ماشین آلات و اموال پیمانکار فقط از طرف محاکم قضائی بعمل نمی‌آید بلکه اداره اجرای اسناد رسمی ثبت نیز می‌تواند اموال و ماشین آلات پیمانکار را توقیف و بازداشت نماید. لذا بهتر بود که به جای قید عبارت مضیق «محاکم قضائی» از عبارت موسع «مراجع ذیصلاح» استفاده می‌شد.

دوم اینکه هرگونه توقیف ماشین آلات و اموال پیمانکار نمی‌تواند محملی برای فسخ پیمان از جانب کارفرما باشد بلکه همان طوری که در متن جزء یاد شده آمده، این بازداشت باید به گونه‌ای باشد که موجب توقف یا کندی پیشرفت کار شود. معهذا اگر بازداشت ماشین آلات و اموال پیمانکار از سوی مراجع ذیصلاح خللی به توقف یا کندی پیشرفت کار وارد نیاید یا پیمانکار پس از بازداشت ماشین آلات و اموالش بی در نگ ماشین آلات دیگری را جایگزین آن‌ها کند، موجب انفساخ پیمان نمی‌گردد.

ب – موارد تسلط پیمانکار بر انفساخ پیمان از جانب پیمانکار در سند پیمان آنچه به عنوان موارد فسخ پیمان از جانب پیمانکار در سند پیمان مشاهده می‌شود نه از نوع خیار تخلف شرط و نه دقیقا خیار شرط است. بلکه می‌توان گفت از موارد انفساخ پیمان می‌باشد که به خیار شرط نزدیک است. به عبارت دیگر در مواردی که پیمانکار به ظاهر حق فسخ پیمان را دارد، وضع به گونه‌ای است که او در موقعیتی قرار می‌گیرد که با اراده و تصمیم وی پیمان منفسخ می‌شود یا بهتر است بگوییم در آن موارد پیمانکار مسلط به انفساخ پیمان است. لذا مواردی که ذیلا به عنوان موارد فسخ پیمان از سوی پیمانکار شرح آن خواهد گذشت، حالت‌های بینابینی میان خیار شرط و انفساخ پیمان است. یعنی علی الظاهر خیار شرط به نفع پیمانکار اما در باطن منتهی به انفساخ پیمان می‌شود.

این موارد عبارتند از:

الف – تاخیر در تحویل کارگاه از سوی کارفرما به طور کلی کارفرما متعهد است که کارگاه را بی عوض و بدون معارض تحویل پیمانکار دهد. گاهی تحویل کارگاه به طور یکجا میسر نمی‌باشد و کارفرما ناچار است هر قسمت از کارگاه را در زمان‌های مختلف و بتدریج به پیمانکار تحویل دهد و گاهی نیز کارگاه تماما و یکجا به پیمانکار تحویل می‌شود. این مقوله را به طور مجزا بررسی می‌کنیم:

۱- تاخیر در تحویل قسمتی از کارگاه اگر تحویل کارگاه به صورت یکجا میسر نباشد، کارفرما باید کارگاه را به ترتیبی تحویل دهد که پیمانکار بتواند عملیات موضوع پیمان را طبق برنامه زمان بندی تفضیلی انجام دهد. هر گاه کارفرما نتواند کارگاه را به ترتیبی تحویل دهد که پیمانکار بتواند کار را طبق برنامه زمان بندی تفضیلی انجام دهد، و مدت تاخیر در تحویل کارگاه بیش از یک ماه شود، کارفرما به منظور جبران خسارت تاخیر در تحویل کارگاه، هزینه‌های اضافی ایجاد شده برای پیمانکار را که طبق مدت تاخیر از ۳۰ درصد مدت پیمان یا ۶ ماه، هر کدام که کمتر است بیشتر شود، حقوقی به پیمانکار تعلق می‌گیرد. بدین ترتیب که اگر مبلغ کارهای پیش بینی شده در محل‌های تحویل شده تا ۲۵ درصد مبلغ اولیه پیمان باشد، پیمانکار می‌تواند با اطلاع قبلی ۱۵ روزه آن قسمت از کار را از تعهدات خود حذف کند ولی اگر این مبلغ بیش از ۲۵ درصد مبلغ اولیه پیمان باشد، در صورت اعلام خاتمه پیمان از سوی پیمانکار، پیمان خاتمه یافته و طبق ماده ۴۸ عمل می‌شود.

۲- تاخیر در تحویل تمامت کارگاه به موجب تبصره بند «ج» ماده ۲۸ شرایط عمومی پیمان «اگر کارفرما نتواند هیچ قسمت از کارگاه را به پیمانکار تحویل دهد، برای تاخیر بیش از یک ماه تا ۳۰ درصد مدت پیمان یا ۶ ماه، هر کدام که کمتر است نسبت به تاریخ مبادله پیمان، ماهانه مبلغ ۲/۵ درصد متوسط کارکرد فرضی ماهانه (بند «و» ماده ۱۴ شرایط عمومی پیمان) را به پیمانکار پرداخت می‌کند اگر پیمانکار پس از انقضای ۳۰ درصد مدت پیمان یا ۶ ماه هر کدام که کمتر است مایل به ادامه یا اجرای کار نباشد با اعلام او قرارداد طبق ماده ۴۸ خاتمه می‌یابد و پیمانکار هیچ گونه دعاوی دیگری نمی‌تواند مطرح نماید.»

ب – افزایش مبلغ اولیه پیمان به میزان بیش از ۲۵ درصد افزایش مبلغ اولیه پیمان دو صورت جداگانه دارد که ذیلا می‌بینیم:

۱- بر اساس بند «الف» ماده ۲۹ شرایط عمومی پیمان «در ضمن اجرای کار، ممکن است مقادیر درج شده درفهرست بها و مقادیر منضم به پیمان تغییر کند… پیمانکار…. موظف به انجام کار با نرخ پیمان است…» اما باید دانست موضوع فوق مقید است به دو شرط دیگر که در بند «الف» ماده ۲۹ شرایط عمومی پیمان تصریح شده است یکی از آن دو شرط است این است که: «جمع مبلغ مربوط به کاهش مقادیر و حذف آنها نباید از ۲۵ درصد مبلغ اولیه پیمان بیشتر شود. اگر این مبلغ از حد تعیین شده بیشتر شود و پیمانکار با اتمام کار با نرخ پیمان موافق باشد، عملیات موضوع پیمان در چارچوب پیمان انجام می‌شود. ولی در صورتی که پیمانکار مایل به انجام کار نباشد، پیمان طبق ماده ۴۸ خاتمه داده می‌شود. (جزء ۲ بند «الف» ماده ۴۹ شرایط عمومی پیمان) ۲ – با توجه به بند «الف» ماده ۲۹ شرایط عمومی پیمان اگر جمع مبلغ مربوط به کاهش مقادیر و حذف آنها از ۲۵ درصد مبلغ اولیه پیمان بیشتر شود یعنی عملیات موضوع پیمان تا حدود ۱۲۵ درصد مبلغ اولیه پیمان انجام شود ولی کارهای اجرا شده قابل بهره برداری نباشد و پیمانکار برای ادامه کار موافقت نکند، کارفرما طبق ماده ۴۸، به پیمان خاتمه می‌دهد. این معنا را بند «ج» ماده ۳۹ شرایط عمومی پیمان نیز به نحوه دیگری تکرار می‌کند. معذلک در این قسمت از شرایط عمومی پیمان، انحلال پیمان منوط به سه پیش شرط زیر است:»

اول: اینکه جمع مبلغ مربوط به کاهش مقادیر و حذف آنها از ۲۵ درصد مبلغ اولیه پیمان بیشتر شود. دوم: اینکه کارهای اجرا شده قابل بهره برداری نباشد.

سوم: اینکه پیمانکار برای ادامه کار موافقت نکند.

ج – مخلافت پیمانکار با ادامه تعلیق پیمان یکی از حقوقی که در پیمان برای کارفرما شناخته شده، تعلیق پیمانکار است. به این معنا که کارفرما می‌تواند در مدت پیمان، اجرای کار را برای یک بار و حداکثر سه ماه معلق کند. (بند «الف» ماده ۴۹ شرایط عمومی پیمان) دلیل و علل این حق شناخته شده (تعلیق) را به روشنی بیان نکرده است ولی از نظر کارفرما ممکن است در مواردی مدت مذکور (سه ماه) برای تعلیق کافی نباشد و ادامه تعلیق به مدت بیش از مدت یاده شده ضروری باشد در این صورت مطابق مفاد بند «و» ماده ۴۳ شرایط عمومی پیمان، کارفرما می‌تواند یک بار دیگر یعنی برای بار دوم آن هم حداکثر به مدت سه ماه اجرای موضوع پیمان را به حال تعلیق درآورد. اما باید خاطرنشان ساخت که استفاده از این حق برای کارفرما، یعنی تمدید دوباره مدت تعلیق به مدت سه ماه دیگر، منوط و موکول به موافقت پیمانکار است. هر گاه پیمانکار با تمدید مذکور موافقت کند، خللی به موجودیت پیمان وارد نمی‌شود، اما اگر پیمانکار به تمدید مجدد تعلیق موضوع پیمان رضایت ندهد این امر موجب انحلال پیمان می‌گردد. پس در این حالت حیات و اعتبار پیمان بستگی به اراده پیمانکار دارد. به عبارت اخری تصمیم به بقا یا ممات این موجود حقوقی (پیمان) در ید پیمانکار است و اراده او در این خصوص کاملا موثر است.

مبحث سوم: علل موثر در بطلان پیمان

شناخت عقد باطل از عقدی که بواسطه اعمال یکی از خیارات یا اقامه و انفساخ منحل می‌شود، اهمیت زیادی دارد، چرا که قاعده کلی بر این است که اثر عقد منحل شده ناظر به آینده است و عقد باطل چون در عالم اعتبار فاقد موجودیت بوده لذا دارای هیچ گونه اثری نیست و با کشف بطلان عقد، عوض و معوض ناگزیر به برگشت به وضعیت سابق و اولیه خود می‌باشند. لکن در عقود منحله که صحیحا واقع شده‌اند تا زمان انحلال هر آنچه از نمائات و منافع متعلق به یکی از عوضین باشد، در مالکیت هر یک از طرفین قرار می‌گیرد.

عوامل موثر در بطلان پیمان دو مقوله مجزا از هم است. یکی از آن عوامل را قبلا دیدیم که همانا مفاد ماده ۴۸ شرایط عمومی پیمان است و توضیحاتی نیز در آن خصوص ارائه دادیم. اما مورد دیگر مربوط است به ممنوعیت قانونی پیمانکار که وفق ماده ۴۴ شرایط عمومی پیمان، اصولا پیمانکار نباید مشمول قانون منع مداخله گردد. هر چند در ماده اخیر الذکر و همچنین جزء ۲ بند «ب» ماده ۴۶ شرایط عمومی پیمان در صورت مشمولیت قانون پیشگفته در مورد پیمانکار، کارفرما حق فسخ پیمان را دارد لکن از آن جا که مشمولیت قانون یاد شده از موجبات بطلان پیمان است لهذا فسخ پیمان در آن صورت بلا مفهوم خواهد بود.

عوامل موثر در بطلان پیمان را در دو گفتار آتی مطالعه می‌کنیم:

گفتار اول: شرط خیار پیمان (خاتمه پیمان)

قبلا عنوان شد که نفس ماده ۴۸ شرایط عمومی پیمان که بدون رعایت ماده ۴۰۱ قانون مدنی یعنی بدون تعیین تاریخ شرط خیار در سند پیمان آمده، جز بطلان پیمان هیچ تاثیر دیگری ندارد. به موجب حکم ماده ۴۰۱ قانون مدنی چون مدتی برای اعمال خیار تعیین نگردیده لذا هم ماده ۴۸ شرایط عمومی پیمان و هم مجموعه سند پیمان محکوم به بطلان است. یعنی این سند مهم و قرارداد با ارزش اداری با آن ماده ۴۸ از ابتدا فاقد آثار حقوقی بوده و هر آنچه که طرفین از زمان انعقاد آن رشته بوده اند، پنبه کرده‌اند.

بنا به مراتب بالا هر گاه ماده ۴۸ شرایط عمومی پیمان را بالاستقلال و صرفنظر از سایر مواد مرتبط با آن در نظر بگیریم یعنی این که کارفرما هر زمان بخواهد می‌تواند به فسخ پیمان مبادرت ورزد و این اختیار نیز موکول به مدت معینی نباشد، قانونا پیمان باطل و از درجه اعتبار ساقط است. اما هر گاه مفهوم ماده ۴۸ شرایط عمومی پیمان را به سایر مواد مرتبط با آن محدود کنیم، یعنی چنین تلقی کنیم که مندرجات صدر ماده مرقوم ناظر است به دیگر مواد مرتبط با شرایط عمومی پیمان و سایر مندرجات آن ناظر است به اقدامات و ترتیبات بعد از خاتمه پیمان، نمی‌توانیم از آن حکم به ابطال پیمان دهیم لذا از این حیث تردیدهایی وجود نخواهد داشت.

گفتار دوم: شمول حکم قانون منع مداخله نسبت به پیمانکار

براساس جزء ۲ بند «ب» ماده ۴۶ شرایط عمومی پیمان یکی از موارد فسخ پیمان این است که: «پیمانکار مشمول ممنوعیت قانونی ماده ۴۴ گردد، به استثنای حالت پیش بینی شده در بند «ب» آن، برای شمول ماده ۴۸» قانون منع مداخله به منظور جلوگیری از تبانی و سوء استفاده احتمالی کارکنان دولت در معاملات دولتی، اشخاص مندرج در ماده اول قانون موصوف را از معامله با وزارتخانه ها، بانک ها، شهرداری ها، سازمان‌ها و سایر موسسات مذکور در قانون یاد شده ممنوع می‌کند. بنابر این در پیمان که یک معامله دولتی و در واقع یک طرف آن دستگاه اجرایی (دولت) است، پیمانکار باید مفاد قانون مورد بحث را رعایت نماید.

در تشریح قانون منع مداخله باید متذکر شویم که حکم قانون مرقوم ممکن است در دو زمان متفاوت شامل پیمانکار گردد:

یکی در موقع عقد پیمان و دیگری بعد از عقد پیمان (یعنی ضمن کار تا تحویل موقت)

قسمت اول: مشمول قانون منع مداخله در موقع عقد پیمان

هر گاه به هنگام عقد پیمان، پیمانکار مشمول قانون منع مداخله بوده و آن را از کارفرما کتمان کرده باشد چون خلاف ماده ۴۴ شرایط عمومی پیمان رفتار کرده و کارفرما وسیله‌ای برای احراز این امر پیش از انعقاد پیمان در دست نداشته لذا کاشف به عمل می‌آید که پیمان باطل بوده و پیمان باطل هیچ گونه اثر حقوقی ندارد. پس در چنین صورتی اعلام فسخ پیمان از سوی کارفرما به استناد جزء ۲ بند «ب» ماده ۴۶ شرایط عمومی پیمان که متکی به ماده ۴۴ است بی مفهوم خواهد بود. فقط می‌توان ادعا کرد که در این حالت ترتیبات و اقدامات پس از بطلان به نحو مقرر در ماده ۴۷ شرایط عمومی پیمان، مربوط می‌شود. به عبارت دیگر در صورت احراز مشمولیت قانون منع مداخله نسبت به پیمانکار موجب بطلان پیمان و طبق ماده ۴۷ شرایط عمومی پیمان با پیمانکار رفتار می‌شود.

قسمت دوم: شمول قانون منع مداخله پس از انعقاد عقد

چنانچه بعد از انعقاد عقد یعنی ضمن کار تا تحویل موقت، پیمانکار مشمول قانون منع مداخله گردد، طبق ماده ۴۴ شرایط عمومی پیمان دو حالت قابل پیش بینی است:

الف – تغییراتی در صاحبان سهام، مدیران یا بازرسان شرکت پیمانکار پیش آید.

ب – تغییراتی در دستگاه‌های دولت یا کارفرما پیش آید.

مطابق ماده اخیر الذکر در حالت الف پیمان فسخ و طبق ماده ۴۷ رفتار می‌شود. ولی همان طور که گفته شد باید اذعان کرد که در حالت مذکور نیز پیمان باطل و فاقد آثار حقوقی است. مگر اینکه واژه فسخ را مسامحتا در معنی بطلان تلقی کنیم (که بعید به نظر می‌رسد) و فقط اقدامات بعد از بطلان را به ماده ۴۷ ارجاع دهیم.

گفتار سوم: شمول قانون منع مداخله در اثر تغییرات در دستگاههای دولت یا کارفرما

یکی دیگر از فروض و حالات پیش بینی شده در ماده ۴۴ شرایط عمومی پیمان بند «ب» ماده مزبور است که به موجب آن ضمن انجام کار تا تحویل موقت موضوع پیمان، تغییراتی در دستگاههای دولت یا کارفرما پیش می‌آید مثلا یکی از سهامداران شرکت پیمانکار که دارای بیش از ۵ درصد سهام است، سمتی در یکی از دستگاههای دولتی یا کارفرما به عنوان وزیر یا معاون یا مدیر کل و مانند اینها بدست آورد. در این صورت مورد مشمول تغییرات در دستگاه دولت یا کارفرما می‌گردد. در صورت بروز چنین اتفاقی، شرکت پیمانکار قهرا مشمول قانون منع مداخله می‌گردد و برابر ماده ۴۴ شرایط عمومی پیمان، پیمانکار مکلف است به محض وقوع منع قانونی، مراتب را به کارفرما اعلام کند. برای اینکه پیمان در چنین وضعی باطل نگردد، باید کوشش شود، مانع قانونی به هر طریق ممکن، مرتفع گردد. در هر حال چنانچه به هر نحوی شرکت پیمانکار مراتب مشمولیت قانون منع مداخله را به موقع به کارفرما اعلام نکند و باصطلاح موضوع را از کارفرما کتمان نماید و یا در صورتی که به موقع اعلام کرده خود را به هر طریق ممکن از مشمولیت قانون خارج نکند، پیمان باطل و از درجه اعتبار ساقط می‌گردد.

مبحث چهارم: اقدامات پس از انحلال و ابطال پیمان

پیمان ممکن است پس از امضاء اعم از حین اجرا یا پیش از اجرا منحل و باطل شود. انحلال پیمان به معنی انقطاع توافق و قرارداد صحیحی است که بنا به علل مختلف یکی از طرفین یا دو طرف نمی‌خواهند این رشته حقوقی پیوند خود را تا پایان داشته باشد.

پس عقلا و قانونا آثار این امر نمی‌تواند در گذشته موثر باشد بلکه تنها اثرات آنها متوجه آینده است. اما بطلان پیمان بر خلاف انحلال، به معنای انقطاع پیمان نیست و اساسا در بطلان بحث وجود پیمان منتفی است و برای امر باطل نیز هیچ اثر حقوقی حاکم نیست. آنچه را که طرفین به غلط می‌پنداشتند و مبادلاتی که بر مبنای پیمان باطل صورت داده بودند به زمان قبل از پیمان باطل عودت می‌دهند. در هر صورت برای اینکه تکلیف موضوع پیمان و حقوق و تعهدات طرفین روشن شود چه پیمان به لحاظ انحلال، حیات خود را از دست دهد و چه بطلان آن آشکار گردد مطابق ترتیبات و اقدامات مقرر در مادتین ۴۷ و ۴۸ شرایط عمومی پیمان رفتار خواهد شد. مفاد هر یک از دو ماده فوق را ضمن دو گفتار جداگانه ذیلا مورد مطالعه قرار می‌دهیم:

گفتار اول: تشریفات لازم برای انحلال یا ابطال پیمان به استناد ماده ۴۷

ماده ۴۷ شرایط عمومی پیمان که ناظر است به ماده ۴۶، عملیات و ترتیباتی را مقرر می‌دارد که مربوط است به فسخ پیمان. همه ماده ۴۶ مفهوم فسخ را ندارد و بعضا انفساخ و ابطال پیمان را نیز شامل می‌گردد. اما ماده ۴۷ به طور کلی عملیات و اقدامات پس از فسخ پیمان را به ماده ۴۶ شرایط عمومی پیمان معطوف می‌دارد.

ما در مقام تشریفات مربوط به پس از انحلال یا ابطال پیمان ناچاریم واژه «فسخ» را حذف کنیم لکن در این جا کلمه «فسخ» به معنای اخص خود استعمال نمی‌شود بلکه به تناسب مورد اعم از انفساخ، فسخ و حتی شاید ابطال را هم در بر گیرد.

قسمت اول: مقدمات فسخ پیمان

فسخ پیمان و تشریفات مربوط به آن نیاز به مقدماتی دارد که ماده ۴۷ شرایط عمومی پیمان آنها را به شرح زیر می‌آورد:

لزوم بررسی و تایید فسخ پیمان آنچه در پیمان و شرایط عمومی آن مقرر گردیده مفروض به این است که حقوق ملت را به نحو شایسته در مقابل تعرضات احتمالی پیمانکار صیانت و پاسداری می‌کند و کسی حق ندارد به ضرر ملت صرفنظر کند. بنابراین حق فسخ در پیمان به معنای واقعی و دقیق آن در حوزه حقوق خصوصی نیست و دستگاه اجرایی (کارفرما) به طور اتوماتیک و به محض مشاهده و انطباق هر یک از موارد فسخ مندرج در ماده ۴۶ شرایط عمومی پیمان ناگریز است برابر ماده ۴۷ به فسخ پیمان مبادرت ورزد. از طرف دیگر اعمال این حق چون به موجودیت پیمان پیش از اتمام موضوع آن پایان می‌دهد لذا در غالب موارد احتیاط‌های بیشتری می‌طلبد و هر کسی نمی‌تواند فورا به این امر دست یازد. این است که قسمت ذیل بند «الف» ماده ۴۷ شرایط عمومی پیمان مقرر می‌دارد: «در صورتی که تصمیم کارفرما برای فسخ پیمان به استناد موارد درج شده در بند «الف» ماده ۴۶ باشد، موضوع فسخ پیمان باید بدوا به وسیله هیاتی متشکل از سه نفر به انتخاب وزیر یا بالاترین مقام سازمان کارفرما (در مورد سازمان‌هایی که تابع وزارتخانه‌ها نیستند) بررسی و تایید شود و مورد موافقت وزیر یا بالاترین مقام سازمان کارفرما قرار گیرد و سپس به پیمانکار ابلاغ شود.» مفهوم مخلاف این قسمت از ماده این است که موارد مندرج در بند «ب» ماده ۴۶ شرایط عمومی پیمان نیاز به بررسی و تایید از سوی هیات مذکور ندارد.

قسمت دوم: لزوم اعلام فسخ

مطابق ماده ۴۴۹ قانون مدنی: «فسخ به هر لفظ یا فعلی که دلالت بر آن نماید، حاصل می‌شود.» موارد فسخ پیمان که در ماده ۴۶ شرایط عمومی پیمان ذکر و احصاء شده از قانون فوق مستثنی نیست و کارفرما ملزم است فسخ پیمان را اعلام کند.

چون پیمان از عقود بسیط و ساده نیست و از عقود مهم اداری به شمار می‌رود لذا ماده ۴۷ شرایط عمومی پیمان، تشریفات خاصی برای فسخ پیمان مقرر داشته است که لازم است کارفرما آن تشریفات را در فسخ پیمان رعایت نماید.

قسمت سوم: ابلاغ فسخ پیمان به پیمانکار

مطابق بند «الف» ماده ۴۷ شرایط عمومی پیمان «در صورتی که به علت بروز یک یا چند مورد از حالت‌های درج شده در ماده ۴۶، کارفرما پیمان را مشمول فسخ تشخیص دهد، نظر خود را با ذکر مواردی که به استناد آنها پیمانکار را مشمول فسخ می‌داند، به پیمانکار ابلاغ می‌کند» ابلاغ فسخ پیمان از سوی کارفرما همان اعلان فسخ پیمان است که تا قبل از آن ولو اینکه کارفرما پیمان را مشمول فسخ هم تشخیص دهد، فاقد آثار حقوقی است. پس اولین مقدمه برای رعایت تشریفات فسخ پیمان، ابلاغ فسخ کارفرما با ذکر مواردی است که به استناد آنها پیمان را مشمول می‌داند، به پیمانکار است.

قسمت چهارم: تکلیف پیمانکار پس از ابلاغ فسخ پیمان

الف – پاسخ پیمانکار پیمان عمل حقوقی است که به یقین انشاء و با علم و آگاهی طرفین امضاء و توسط پیمانکار اجرا گردیده است. این وجود یقینی هر گاه در معرض فسخ قرار گیرد که در واقع حاکی از زوال آن است، نیاز به زوال یقینی دارد. یقین زمانی حاصل می‌شود که یا دو طرف در آن باره توافق داشته باشند یا شخص ثالث (مثلا دادگاه) شرایط ایجاد حق خیار و اجرای بهنگام و درست آن را احراز کند. پیمانکار به سادگی از پیمان دست نمی‌کشد و تسلیم اراده کارفرما نمی‌شود. پس طبیعی است که او در عمل اجرای آثار فسخ را قبول نداشته باشد. لذاست که ماده ۴۷ شرایط عمومی پیمان مقرر می‌دارد: «پیمانکار مکلف است که در مدت ۱۰ روز از تاریخ ابلاغ کارفرما، در صورتی که دلایلی حاکی از عدم انطباق نظر کارفرما با موارد اعلام شده داشته باشد مراتب را به اطلاع کارفرما برساند.» بنابراین در تشریفات فسخ پیمان، صرف اعلام فسخ از سوی کارفرما نمی‌تواند قاطع پیمان و پایان بخش و زوال آن تلقی گردد اما همان طوری که ذکر شد اعلام فسخ مقدمه‌ای است برای اعمال تشریفات فسخ پیمان. ملاحظه می‌شود که استماع و رسیدگی به دلایل عدم انطباق نظر کارفرما که از سوی پیمانکار اعلام می‌شود، در عدول از فسخ پیمان می‌تواند موثر باشد. بنابراین چنانچه دلایل ابرازی از سوی پیمانکار موجه و مقرون به حقیقت باشد، قطعا کارفرما را از فسخ پیمان منصرف خواهد کرد.

ب – بی پاسخ ماندن اعلان فسخ و یا رد دلایل پیمانکار در عمل ممکن است پیمانکار در قبال اعلام فسخ پیمان از سوی کارفرما، پاسخی به او ندهد. این سکوت را می‌توان ظهور در درستی تشخیص کارفرما در اعلام فسخ دانست. زیرا چنانچه پیمانکار خود را ذی حق می‌دانست و دلایلی داشت که حاکی از عدم انطباق نظر کارفرما با موارد اعلام شده جهت فسخ پیمان بود قطعا اعلام فسخ کارفرما را بی پاسخ نمی‌گذاشت. پس عدم پاسخ پیمانکار به اعلام فسخ کارفرما مرحله دیگری است که کارفرما را به زوال و انحلال پیمان نزدیکتر می‌کند. ممکن است پیمانکار اعلام فسخ کارفرما را بی پاسخ نگذارد و دلایلی ابراز کند که به عقیده او نظر کارفرما با موارد اعلام شده انطباق ندارد. لکن کارفرما با بررسی دلایل او به این نتیجه می‌رسد که نظر پیمانکار در عدم انطباق نظر کارفرما با موارد اعلام شده غیر منطقی و کاملا غیر قابل اعتنا است. در این صورت با اعلام رد دلایل پیمانکار و با رعایت سایر تشریفات فسخ، نسبت به فسخ پیمان مبادرت می‌ورزد. این است که در قسمتی از بند «الف» ماده ۴۷ شرایط عمومی پیمان می‌خوانیم: «اگر ظرف مهلت تعیین شده، پاسخی از سوی پیمانکار نرسد یا کارفرما دلایل اقامه شده را مردود بداند، کارفرما فسخ پیمان را به پیمانکار ابلاغ می‌کند و بدون احتیاج به انجام دادن تشریفات قضائی، به ترتیب مفاد این ماده عمل می‌نماید.» بنابراین پس از اینکه پیمانکار ظرف ۱۰ روز از تاریخ اعلام فسخ کارفرما، پاسخی به فسخ پیمان ندهد یعنی دلایلی ابراز نکند که نظر کارفرما با فسخ پیمان غیر منطبق باشد و یا اگر دلایل اقامه شده او که ظرف ۱۰ روز به کارفرما اعلام شده از سوی کارفرما مردود اعلام شود، کارفرما فسخ پیمان را به پیمانکار ابلاغ می‌کند. در پیمان، کارفرما برای اینکه درستی اقدام خود را در معرض دادرسی قرار ندهد و تشریفات طولانی دادرسی را طی نکند انجام تشریفات قضائی را برای فسخ پیمان لازم نمی‌بیند و عمل خود را صواب و دور از خطا می‌داند. در این صورت این پیمانکار است که چنانچه اقدام کارفرما را برای فسخ پیمان ناصواب می‌داند، می‌تواند برای اثبات نظر خود به مرجع حل اختلاف (داوری یا دادگاه) مراجعه کند.

قسمت پنجم: اقدامات پس از فسخ

بعد از اینکه تصمیم کارفرما برای فسخ پیمان از سوی او به نحو مقرر در ماده ۴۷ شرایط عمومی پیمان بررسی و تایید شد و نهایتا با بی پاسخ ماندن فسخ از سوی پیمانکار یا رد دلایل او توسط کارفرما، موضوع فسخ پیمان به پیمانکار ابلاغ گردید، کارفرما به اقدامات زیر مبادرت می‌ورزد:

الف – خلع ید از پیمانکار (بند «ب» ماده ۴۷ شرایط عمومی پیمان) برای خلع ید پیمانکار از کارگاه، کارفرما به اقدامات زیر دست می‌یازد:

۱- کارفرما تضمین انجام تعهدات و تضمین حسن انجام کار کسر شده را ضبط و به حساب خزانه واریز می‌کند.

۲- کارفرما بی درنگ کارگاه، تاسیسات و ساختمانهای موقت، مصالح و تجهیزات، ماشین آلات و ابزار و تمام تدارکات موجود در آن را در اختیار می‌گیرد.

۳- برای حفاظت موضوع پیمان اقدام لازم معمول می‌دارد.

۴- کارفرما بی درنگ از پیمانکار دعوت می‌کند که ظرف یک هفته نماینده‌ای برای صورت برداری و تهیه صورت مجلس کارهای انجام شده و تمام مصالح، تجهیزات، ماشین آلات و ابزار و تدارکات دیگر که در کارگاه موجود است، معرفی نماید.

۵- هر گاه پیمانکار از معرفی نماینده ظرف مدت تعیین شده فوق خودداری نماید یا نماینده معرفی شده از جانب او در موعد مقرر برای صورت برداری حاضر نشود، کارفرما به منظور تامین دلایل با حضور نماینده دادگاه محل، برای صورت برداری اقدام می‌نماید و پیمانکار حق هیچ گونه اعتراضی در این مورد را ندارد.

۶- پس از صورت برداری به شرح هر یک از صورتهای مذکور در بند چهار یا پنج فوق الذکر، پیمانکار بی درنگ طبق ماده ۴۰ اقدام به تهیه صورت وضعیت قطعی از کارهای انجام شده، می‌نماید.

در صورتی که پیمانکار، برای تهیه صورت وضعیت قطعی اقدام نکند، با تایید کارفرما، مهندس مشاور به هزینه پیمانکار، اقدام به تهیه آن می‌کند و پس از امضای پیمانکار برای تصویب کارفرما ارسال می‌دارد. در صورتی که پیمانکار از امضای صورت وضعیت خودداری کند، مهندس مشاور بدون امضای پیمانکار صورت وضعیت را برای کارفرما می‌فرستد. (ماده ۴۰ شرایط عمومی پیمان)

ب – تصرف تاسیسات و ساختمان‌های موقت تاسیسات و ساختمان‌های موقت که برای ادامه کار مورد نیاز است ممکن است در دو مرحله استقرار یافته و ایجاد شوند:

۱- کارفرما تاسیسات و ساختمان‌های موقت را که در کارگاه (محل تحویلی کارفرما) احداث شده است، در اختیار می‌گیرد و بهای آنها را برابر ارزش مصالح و تجهیزات بازیافتی که با توافق دو طرف تعیین می‌شود با توجه به اینکه در این موارد نباید وجهی بابت برچیدن به پیمانکار پرداخت شود، به حساب طلب پیمانکار منظور می‌کند.

۲- اگر تاسیسات و ساختمان‌های موقت و خارج از محل تحویلی کارفرما ایجاد شده باشد، کارفرما بهای اجاره آنها راکه با توافق دو طرف تعیین می‌شود، برای مدتی که به منظور تکمیل کار در اختیار خواهد داشت به پیمانکار پرداخت می‌کند. (بند «ج» ماده ۴۷ شرایط عمومی پیمان)

ج – تصرف ماشین آلات و ابزار و وسایل متعلق به پیمانکار از اقدامات دیگر کارفرما پس از فسخ پیمان، در اختیار گرفتن ماشین آلات و ابزار و وسایل متعلق به پیمانکار برای مدت محدودی است. از آنجا که در اثر تخلف پیمانکار از شرایط عمومی پیمان، کارفرما ناگزیر از فسخ گردیده و چون بعد از فسخ علی الاوصول نباید انجام عملیات موضوع پیمان به تعویق بیفتد، لذا در شرایط عمومی پیمان پیش بینی شده که کارفرما می‌تواند ماشین آلات و ابزار و وسایل پیمانکار را که در کارگاه موجود و به تشخیص خود برای اتمام کار مورد نیاز است، برای مدت مناسبی که برای جایگزین کردن آنها با ماشین آلات دیگر لازم است در اختیار بگیرد و مال الاجاره آنها را که با توافق دو طرف تعیین می‌شود به حساب طلب پیمانکار منظور نماید. (بند «د» ماده ۴۷ شرایط عمومی پیمان) هر گاه پیمانکار ظرف دو هفته از تاریخ ابلاغ کارفرما به منظور توافق در اجرای مورد فوق حاضر نشود یا توافق بین طرفین حاصل نگردد، کارفرما یک یا چند کارشناس رسمی دادگستری انتخاب می‌نماید. نظر این کارشناس یا کارشناسان برای طرفین قطعی است و حق الزحمه آنان را کارفرما می‌پردازد و به حساب بدهی پیمانکار منظور می‌کند (بند «ز» ماده ۴۷ شرایط عمومی پیمان)

د – تعیین تکلیف مصالح و تجهیزات به هنگام فسخ پیمان اشیاء فوق می‌تواند سه حالت داشته باشد:

۱- مصالح و تجهیزات پای کار طبق مشخصات برای اجرای پیمان تهیه شده است.

در این صورت کارفرما آن مصالح و تجهیزات را قبول می‌کند و بهای آن را براساس نرخ متعارف روز در تاریخ خرید که مورد توافق دو طرف است به حساب طلب پیمانکار منظور می‌نماید. (بند «ه» ماده ۴۷ شرایط عمومی پیمان) چنانچه بهای آنها مورد توافق دو طرف قرار نگیرد یا پیمانکار ظرف دو هفته از تاریخ ابلاغ کارفرما برای توافق حاضر نشود، کارفرما یک یا چند کارشناس رسمی دادگستری انتخاب می‌نماید. نظر این کارشناس یا کارشناسان برای طرفین قطعی است و حق الزحمه آنان را کارفرما می‌پردازد و به حساب بدهی پیمانکار منظور می‌کند. (بند «ز» ماده ۴۷ شرایط عمومی پیمان)

۲- مصالح و تجهیزات برای اجرای پیمان سفارش شده ولی هنوز تهیه و ارسال نگردیده است.

در این حالت پیمانکار با دریافت ابلاغ فسخ پیمان بی درنگ فهرست مصالح و تجهیزات سفارش شده برای اجرای کار را همراه با شرایط خرید آنها برای کارفرما ارسال می‌نماید کارفرما تا ده روز از تاریخ دریافت فهرست پیشگفته، اقلامی از مصالح و تجهیزات سفارش شده را که مورد نیاز تشخیص می‌دهد به پیمانکار اعلام می‌نماید تا پیمانکار قرارداد خرید آنها را به کارفرما منتقل نماید. مبالغی که بابت خرید این مصالح و تجهیزات از سوی پیمانکار تادیه شده است، در مقابل دریافت و تسلیم اسناد و مدارک آن، به حساب طلب پیمانکار منظور می‌گردد و تادیه بقیه بهای خرید و هر نوع تعهد مربوط به آن بر عهده کارفرما خواهد بود.

۳- مصالح و تجهیزات و دیگر تدارکات مازاد برای اجرای کار است.

در این صورت پیمانکار مکلف است مصالح و تجهیزات و دیگر تدارکات خود را که در محل‌های تحویلی کارفرما باقی مانده است، حداکثر ظرف سه ماه از تاریخ ابلاغ کارفرما، از محل‌های یاد شده خارج کند. در غیر این صورت کارفرما می‌تواند برای خارج کردن آنها به هر نحو که مقتضی بداند عمل نماید و هزینه‌های آن را به حساب بدهکاری پیمانکار منظور دارد. در این حالت پیمانکار نمی‌تواند نسبت به ضرر و زیان وارد شده به اموال و دارایی‌های خود، دعوایی مطرح نماید. (بند «ح» ماده ۴۷ شرایط عمومی پیمان)

گفتار دوم: تشریفات لازم برای انحلال یا ابطال پیمان به استناد ماده ۴۸

در توضیح مربوط به اقدامات انحلال و ابطال پیمان به استناد ماده ۴۸ شرایط عمومی پیمان، ناگزیریم عینا از عبارت «خاتمه پیمان» استفاده کنیم و برای انسجام مطالب از تغییر و تبدیل آن به واژه دیگر خودداری نمائیم. اما باید متذکر شد از این پس هر جا عبارت «خاتمه پیمان» به کار می‌رود و اقدامات و ترتیبات مربوط به انحلال و ابطال پیمان را به استناد ماده ۴۸ شرایط عمومی پیمان بررسی می‌کنیم به همان معنایی است که قبلا در مورد ماده ۴۸ و سایر مواد مرتبط با آن شرح دادیم. یعنی ماده ۴۸ به تناسب مورد ممکن است شامل فسخ، نوعی انفساخ و یا ابطال را شامل گردد.

قسمت اول: مقدمات خاتمه پیمان

برای خاتمه پیمان مقدماتی لازم است که در ابتدای ماده ۴۸ شرایط عمومی پیمان به شرح زیر آمده است:

۱- لزوم ابلاغ خاتمه پیمان اولین وظیفه کارفرما در خاتمه دادن به پیمان، ابلاغ موضوع خاتمه پیمان به پیمانکار است. کارفرما در صورت خاتمه پیمان به استناد ماده ۴۸ شرایط عمومی پیمان لازم است بدوا موضوع را به آگاهی پیمانکار برساند. لزوم این امر چه به هنگام فسخ پیمان به استناد ماده ۴۶ و چه به استناد ماده ۴۸ شرایط عمومی پیمان باشد، علی السویه است. تا زمانی که کارفرما خاتمه پیمان را به پیمانکار ابلاغ نکرده مفاد پیمان به اعتبار خود باقی بوده و بین او و پیمانکار لازم الاتباع است.

۲- تعیین تاریخ آماده کردن کارگاه برای تحویل زمانی که کارفرما خاتمه پیمان را به پیمانکار ابلاغ می‌کند لازم است تا تحویل، آماده کردن کارگاه برای تحویل را نیز به پیمانکار ابلاغ کند. در این صورت تحویل کارگاه به پیمانکار نباید بیشتر از ۱۵ روز از تاریخ ابلاغ خاتمه پیمان باشد. سند پیمان مشخص نکرده که در صورت عدم تحویل کارگاه ظرف مدت مذکور از سوی پیمانکار، چه باید کرد؟

۳- تعیین مهلت برای تکمیل کارهایی که ناتمام مانده است در صورت اعلام خاتمه پیمان از ناحیه کارفرما ممکن است بعضی از کارهای موضوع پیمان که ناتمام مانده موجب بروز خطر یا زیان مسلم گردد بدین منظور ماده ۴۸ شرایط عمومی پیمان مقرر می‌دارد: «کارفرما کارهایی را که ناتمام ماندن آنها موجب بروز خطر یا زیان مسلم است در این ابلاغ (ابلاغ خاتمه پیمان) تعیین می‌کند و مهلت بیشتری می‌دهد تا پیمانکار بتواند در آن مهلت اینگونه کارها را تکمیل کند و کارگاه را آماده تحویل نماید.»

قسمت دوم: اقدامات عملی پس از خاتمه پیمان

بعد از اینکه کارفرما خاتمه پیمان را با تعیین تاریخ آماده کردن کارگاه برای تحویل، که نباید بیشتر از ۱۵ روز باشد، به پیمانکار ابلاغ کرد و مهلتی برای تکمیل کارهای ناتمام در آن ابلاغ تعیین نمود باید اقدامات زیر را معمول دارد.

۱- خلع ید از پیمانکار برای خلع ید پیمانکار از کارگاه کارفرما به اقدامات زیر مبادرت می‌ورزد:

الف – تحویل قطعی کارهای ناتمام کارفرما آن قسمتی از کارها را که ناتمام است، طبق مندرجات درج شده در ماده ۴۱ تحویل قطعی می‌گیرد. مطابق ماده مرقوم، کارفرما بنا به تقاضای پیمانکار و تایید مهندس مشاور، اعضای هیات تحویل قطعی (نماینده کارفرما، نماینده مهندس مشاور و نماینده پیمانکار) و تاریخ تشکیل هیات را به همان گونه که در ماده ۳۹ برای تحویل موقت پیش بینی شده است، معین و به پیمانکار ابلاغ می‌کند. (بند «الف» ماده ۴۸ شرایط عمومی پیمان)

ب – تحویل موقت کارهای پایان یافته پس از ابلاغ خاتمه پیمان از سوی کارفرما، پیمانکار از مهندس مشاور تقاضای تحویل موقت کارهای پایان یافته را می‌کند و نماینده خود را برای عضویت در هیات تحویل معرفی می‌نماید. مهندس مشاور ضمن تعیین تاریخ آمادگی کارهای پایان یافته برای تحویل موقت، تقاضای تشکیل هیات تحویل موقت را از کارفرما می‌نماید. کارفرما به گونه‌ای ترتیب کار را فراهم می‌نماید که هیات تحویل، حداکثر در مدت ۳۰ روز از تاریخ آمادگی کارهای پایان یافته، در محل کار خود حاضر شود و برای تحویل موقت اقدام نماید. هیات تحویل موقت مطابق تشریفات مقرر در ماده ۳۹ شرایط عمومی پیمان، کارهای پایان یافته را تحول موقت می‌گیرد. بدیهی است کلیه شرایط و ضوابط موجود در ماده فوق الذکر برای تحویل موقت موضوع پیمان، عینا در مورد کارهای پایان یافته نیز باید رعایت گردد.

۲- تحویل دادن مدارک اجرای کار از طرف پیمانکار به کارفرما چون در خاتمه پیمان موضوع پیمان به طور کامل به اتمام نرسیده و مدارک اجرای کار بعدا مورد نیاز کارفرما خواهد بود لذا وفق ماده ۴۸ شرایط عمومی پیمان تا حدی که لزوم و درخواست کارفرماست، پیمانکار باید نقشه ها، کاتالوگها، قراردادهای با پیمانکاران جزء و سایر اسناد و مدارک اجرای کار را تحویل کارفرما دهد.

۳- تهیه صورت وضعیت کارهای انجام شده پیمانکار باید حداکثر ظرف مدت یک ماه از تاریخ تحویل کارهای انجام شده (تبصره ماده ۴۰ شرایط عمومی پیمان) صورت وضعیت قطعی کارهای انجام شده را بر اساس اسناد و مدارک پیمان، بدون منظور نمودن مصالح و تجهیزات پای کار تهیه کند و برای رسیدگی به مهندس مشاور تسلیم نماید. مهندس مشاور صورت وضعیت دریافت شده را رسیدگی نموده و ظرف مدت سه ماه برای تصویب کارفرما ارسال نماید. کارفرما صورت وضعیت دریافت شده را ظرف مدت ۲ ماه از تاریخ وصول رسیدگی می‌کند و نظر نهایی خود را ضمن ارسال یک نسخه از آن به پیمانکار، اعلام می‌دارد. در صورتی که پیمانکار ظرف مدت تعیین شده، برای تهیه صورت وضعیت اقدام نکند یا از امضای صورت وضعیت خودداری کند، یا اعتراضی نسبت به نظر کارفرما داشته باشد مطابق مقررات مندرج در ماده ۴۰ با او رفتار می‌شود.

۴- تعیین تکلیف مصالح و تجهیزات در زمان خاتمه پیمان مصالح و تجهیزات یا در کارگاه موجودند و یا از طرف پیمانکار سفارش شده ولی هنوز به کارگاه نرسیده است. باید دید تکلیف این مصالح و تجهیزات را پیمان چگونه تعیین کرده است؟

الف – مصالح و تجهیزات موجود مصالح و تجهیزات موجود در کارگاه که طبق مشخصات فنی بوده و برای اجرای موضوع پیمان تهیه شده است، اندازه گیری و بهای آنها بر اساس نرخ متعارف روز از تاریخ خرید، که مورد توافق دو طرف باشد، در صورت وضعیت قطعی منظور می‌شود. (جزء ۱ بند «ج» ماده ۴۸)

ب – مصالح و تجهیزات سفارش شده پیمانکار با دریافت ابلاغ خاتمه پیمان، بی درنگ فهرست مصالح و تجهیزات سفارش شده برای اجرای کار را همراه با شرایط خرید آنها برای کارفرما ارسال می‌نماید. کارفرما تا ده روز از تاریخ دریافت فهرست، اقلامی از مصالح و تجهیزات سفارش شده را که مورد نیاز تشخیص دهد به پیمانکار اعلام می‌نماید تا پیمانکار قرارداد خرید آنها را به کارفرما منتقل نماید در صورتی که قرارداد فی مابین پیمانکار با فروشنده آن اقلام طوری تنظیم شده باشد که انتقال قرارداد خرید آنها به کارفرما میسر نگردد و در اثر فسخ آن قرارداد هزینه‌ها و خسارت‌هایی به پیمانکار وارد شود، پس از رسیدگی و تایید کارفرما، این هزینه‌ها و خسارت‌ها به حساب بستانکاری پیمانکار منظور می‌گردد. (بند «ز» ماده ۴۸ شرایط عمومی پیمان)

۵- لزوم فسخ قراردادهای پیمانکار با پیمانکاران جزء براساس جزء ۳ بند «ج» ماده ۴۸ شرایط عمومی پیمان، «پیمانکار باید بی درنگ پس از دریافت ابلاغ خاتمه پیمان، تمام قراردادهای خود با پیمانکاران جزء و اشخاص ثالث را خاتمه دهد» منظور از خاتمه دادن به قراردادهای پیمانکار با پیمانکاران جزء، همان فسخ آن قراردادها است و منظور از اشخاص ثالث اشخاصی غیر از پیمانکاران جزء هستند که پیمانکار برای اجرای موضوع پیمان با آنان قرارداد بسته است.

۶- تصرف تاسیسات و ساختمانهای موقت توسط کارفرما کارفرما تاسیسات و ساختمانهای موقتی را که در کارگاه احداث شده است، در اختیار می‌گیرد. بهای این تاسیسات و ساختمانها با در نظر گرفتن پرداخت‌هایی که قبلا به پیمانکار شده است، با توافق دو طرف تعیین می‌شود و به حساب طلب پیمانکار منظور می‌گردد و بابت آنها وجهی به عنوان برچیدن کارگاه پرداخت نمی‌شود. اگر تاسیسات و ساختمانهای پیشگفته در خارج از محل‌های تحویلی کارفرما ایجاد شده باشد، کارفرما بهای اجاره آنها را که با توافق دو طرف تعیین می‌شود، برای مدتی که به منظور تکمیل کار در اختیار خواهد داشت به پیمانکار پرداخت می‌کند. (بند «ه» ماده ۴۸ شرایط عمومی پیمان)

۷- خارج کردن مازاد مصالح و تجهیزات از کارگاه توسط پیمانکار پیمانکار مکلف است که مازاد مصالح و تجهیزات و دیگر تدارکات خود را که در محل‌های تحویلی کارفرما باقی مانده است، حداکثر ظرف مدت ۳ ماه از تاریخ ابلاغ کارفرما، از محل‌های یاد شده، خارج کند. در غیر این صورت، کارفرما می‌تواند برای خارج کردن آنها به هر نحو که مقتضی بداند عمل نماید و هزینه‌های آن را به حساب بدهی پیمانکار منظور دارد. در این صورت، پیمانکار نمی‌تواند نسبت به ضرر و زیان وارد شده به اموال و دارایی‌های خود دعوایی مطرح نماید. (بند «و» ماده ۴۸ شرایط عمومی پیمان)

۸- آزاد شدن تضمین‌های پیمانکار همانگونه که دانستیم کارفرما به منظور «انجام تعهدات پیمان» و همچنین «حسن انجام کار» از پیمانکار تضمین‌هایی اخذ می‌نماید. تضمین انجام تعهدات پیمان موقع امضای پیمان به عمل می‌آید و بدین منظور پیمانکار باید ضمانت نامه‌ای معادل ۵ درصد مبلغ اولیه پیمان صادر شده از طرف بانک مورد قبول کارفرما تسلیم کارفرما کند. (ماده ۳۴ شرایط عمومی پیمان) اما تضمین حسن انجام کار به این صورت است که از مبلغ هر پرداخت به پیمانکار معادل ۱۰ درصد به عنوان تضمین حسن انجام کار کسر و در حساب سپرده نزد کارفرما نگهداری می‌شود (ماده ۳۵ شرایط عمومی پیمان) چون به هنگام فسخ پیمان (خاتمه پیمان) موضوع پیمان به اتمام نرسیده و قسمتی از کارها ممکن است پایان یافته و قسمتی نیز ناتمام باقی مانده باشد لذا نحوه آزاد شدن تضمین‌های پیمانکار در این مرحله از پیمان با چگونگی آزاد شدن آنها در حالت عادی یعنی در مرحله اتمام موضوع پیمان، قدری متفاوت است. برای دیدن آزاد شدن تضمین‌های پیمان به هنگام خاتمه پیمان در مورد هر یک از تضمین‌های یاد شده [انجام تعهدات و حسن انجام کار ] به طور جداگانه به شرح زیر رفتار می‌شود:

الف – آزاد شدن تضمین انجام تعهدات پیمان حداکثر تا یک ماه پس از تحویل کارهای انجام شده اعم از قسمت تحویل موقت شده و تحویل قطعی شده آخرین صورت وضعیت موقت با احتساب مصالح پای کار تنظیم می‌گردد. (بند «ز» ماده ۴۸ شرایط عمومی پیمان) هر گاه بر اساس این صورت وضعیت، پیمانکار بدهکار نبوده یا جمع بدهی او از نصف کسور تضمین حسن انجام کار کمتر است، ضمانتنامه انجام تعهدات بی درنگ آزاد می‌شود. ولی هر گاه میزان بدهی پیمانکار، از نصف کسور تضمین حسن انجام کار بیشتر بود، ضمانتنامه انجام تعهدات، بر حسب مورد طبق شرایط تعیین شده در ماده ۴۰ یا ۵۲ آزاد می‌شود.

ب – آزاد شدن تضمین حسن انجام کار پس از خاتمه پیمان، کارهای پایان یافته که تحویل موقت شده، حداکثر تا یک ماه از تاریخ تحویل کارهای انجام شده، صورت وضعیت قطعی آن کارها با احتساب مصالح پای کار توسط پیمانکار تهیه و برای رسیدگی به مهندس مشاور تسلیم می‌شود. مهندس مشاور صورت وضعیت دریافت شده را رسیدگی نموده و ظرف مدت سه ماه برای تصویب کارفرما ارسال می‌نماید. هر گاه با توجه به صورت وضعیت قطعی تصویب شده و سایر حساب‌های پیمانکار، پیمانکار بدهکار نباشد، نصف تضمین حسن انجام کار آزاد می‌شود.

اما در مورد کارهای ناتمام در مرحله خاتمه پیمان، پیمانکار برای آن نوع کارها باید صورت وضعیت قطعی را حداکثر تا یک ماه از تاریخ تحویل کارهای ناتمام با احتساب مصالح و تجهیزات پای کار تهیه و به وسیله مهندس مشاور به تصویب کارفرما برساند. پس از تصویب صورت وضعیت قطعی از سوی کارفرما، پیمانکار در انتظار می‌ماند تا ظرف سه ماه از تاریخ تصویب صورت وضعیت قطعی، کارفرما صورت حساب نهایی پیمان را تهیه کند.

هر گاه براساس صورت حساب نهایی، پیمانکار بستانکار شود، طلب او حداکثر در مدت یک ماه از تاریخ امضای صورت حساب نهایی یا اعلام کارفرما پرداخت می‌گردد. در این صورت کلیه تضمین‌های پیمانکار از هر نوع که باشد آزاد می‌شود به استثنای نصف تضمین حسن انجام کار که تا تحویل قطعی باید نزد کارفرما بماند. بعد از این مرحله پیمانکار باید منتظر سپری شدن دوره تضمین باشد. دوره تضمین دوره‌ای است که در ماده ۵ موافقتنامه تعیین شده است و به موجب آن اساسا موضوع پیمان که به نحو احسن انجام یافته باید عاری از عیب و نقص باشد. بدین منظور در پایان دوره تضمین هیات قطعی تشکیل می‌شود و پس از بازدید کارها، هر گاه عیب و نقصی که ناشی از کار پیمانکار باشد مشاهده ننماید، کارهای ناتمام را تحویل می‌گیرد که نهایتا کارفرما تصویب قطعی کارهای ناتمام را به پیمانکار ابلاغ می‌نماید.

۹- پرداخت مطالبات احتمالی پیمانکاران جزء هر گاه پس از خاتمه پیمان، پیمانکاران جزء مطالباتی از پیمانکار (اصلی) داشته باشند، مهندس مشاور و کارفرما، موضوع را رسیدگی می‌نمایند و اگر پس از رسیدگی و تهیه صورت حساب نهایی، پیمانکار مطالباتی داشته باشد، کارفرما می‌تواند طلب پیمانکار جزء را از محل پیمانکار به شرح زیر بپردازد:

هر گاه در پرداخت مطالبات پیمانکاران جزء با توجه به شرایط درج شده در پیمان آنها، تاخیری روی دهد، در صورتی که پیمانکار جزء تعهدات خود را بر اساس پیمان تنظیمی خود با پیمانکار کاملا انجام داده و کار او مورد قبول و تایید مهندس مشاور باشد، کارفرما می‌تواند بنابر تقاضای پیمانکار جزء، با حضور نماینده پیمانکار به کار او رسیدگی کند. اگر در اثر این رسیدگی، پیمانکار جزء طلبکار شود و پیمانکار از پرداخت آن خودداری کند، کارفرما حق دارد پیمانکار جزء را برای کارهایی که صورت وضعیت آن به پیمانکار پرداخت شده است، از محل مطالبات پیمانکار بپردازد. در صورتی که با اخطار کارفرما پیمانکار یا نماینده او برای رسیدگی حاضر نشود، کارفرما رسیدگی می‌نماید و این عمل قطعی و غیر قابل اعتراض است.

فصل پنجم: حل اختلاف پیمان

اساسا محل حل اختلاف افراد، دادگستری است اما در صورت توافق می‌توانند از طریق داوری نیز فصل خصومت نمایند. موضوع ارجاع اختلاف بین کارفرما و پیمانکار در پیمان پیش بینی شده است اما از آنجا که ارجاع دعاوی دولتی به داوری از حیث قانون اساسی و مقررات دیگر دارای محدودیت قانونی است لذا بدوا و پیش از بحث در مورد موضوع داوری در پیمان باید روشن کنیم که محدودیت قانونی مربوط به داوری در پیمان چیست و چگونه می‌باشد.

مبحث نخست: داوری نسبت به اموال دولتی و عمومی

گرچه ارجاع هرگونه اختلاف به داوری قانونا مجاز است اما این قاعده یا حکم عام قانونی در مواردی دارای مخصص بوده و در مواردی دیگر مقید و محدودیت دارد. مثلا وفق ماده ۴۹۶ آیین دادرسی مدنی «دعاوی زیر قابل ارجاع به داوری نیستند:»

۱- دعوای ورشکستگی

۲- دعاوی راجع به اصل نکاح، فسخ آن، طلاق و نسب.»

بنابراین هر دعوایی قابل حل و فصل از طریق داوری نمی‌باشد.

از طرف دیگر بعضی از دعاوی هر چند با ممنوعیت قانونی جهت فیصله اختلاف از طریق روش داوری مواجه نیست لیکن مقید و مشروط است به امور دیگر. این محدودیت قانونی را در اصل ۱۳۹ قانون اساسی به وضوح می‌توان در مورد اموال عمومی و دولتی مشاهده کرد.

مفاد اصل فوق به نحو مشابهی در خصوص ارجاع دعاوی اموال دولتی و عمومی در ماده ۴۵۷ قانون آیین دادرسی مدنی به صورت زیر آمده است:

«ارجاع دعاوی راجع به اموال عمومی و دولتی به داوری پس از تصویب هیات وزیران و اطلاع مجلس شورای اسلامی صورت می‌گیرد. در مواردی که طرف دعوی خارجی یا موضوع دعوی از موضوعاتی باشد که قانون آن را مهم تشخیص داده، تصویب مجلس شورای اسلامی نیز ضروری است.»

پس با توجه به اصل ۱۳۹^۱۵ قانون اساسی و ماده ۴۵۷^۱۶ قانون آیین دادرسی مدنی، ارجاع دعاوی در مورد اموال عمومی و دولتی دارای محدودیت‌هایی به شرح زیر است که بدوا و قبل از حل اختلاف از طریق داوری باید لحاظ شود:

۱- تصویب هیات وزیران

۲- اطلاع مجلس شورای اسلامی

۳- تصویب مجلس در موارد مهم داخلی و طرفیت خارجی

گفتار اول: اموال عمومی و دولتی

اموال عمومی و دولتی از این حیث که متعلق به عموم ملت ایران است هیچ گونه تفاوتی با هم ندارند اما از جهت چگونگی استفاده از آنها دارای اختلاف محسوسی می‌باشند.

قسمت اول: اموال و مشترکات عمومی

اموال ومشترکات عمومی، اموالی است که مستقیما مورد استفاده عموم مردم قرار می‌گیرد مانند پل‌ها، کاروانسراها، مدارس و…. (ماده ۲۵ قانون مدنی) اموال عمومی دارای چهار مشخصه زیر است:

اولا: مورد استفاده مستقیم یا مع الواسطه آحاد مردم برای حفظ مصالح عمومی اختصاص داده شده است.

ثانیا: دولت یا شهرداری مالکیتی نسبت به آن اموال ندارند.

ثالثا: دولت یا شهرداری در مورد اموال عمومی مدیر و متصدی است و به نمایندگی عموم جامعه از آن محافظت و بهره برداری می‌کند.

رابعا: طبق قانون و مدارک موجود، ملک اشخاص حقیقی یا حقوقی نیست.

باید اضافه کنیم که برای تشخیص اموال عمومی و دولتی از یکدیگر منابع قانونی، بسیار محدود و مختصر است. اما در مورد ضابطه تشخیص اموال و مشترکات عمومی دولتی، پاره‌ای از نویسندگان، اموالی را در شمار مشترکات عمومی آورده‌اند که طبیعت آنها اقتضاء دارد که به مالکیت خصوصی در نیاید و مورد استفاده مردم قرار گیرد مانند ساحل دریا.

قسمت دوم: اموال دولتی

اموال دولتی، اموالی است که در مالکیت خصوصی اشخاص حقوقی مربوط به حقوق عمومی می‌باشد و همانند اشخاص حقوقی با رعایت پاره‌ای از تشریفات اداری با توجه به مقررات مربوط به مالکیت خصوصی از آنها استفاده می‌کنند.

بنابر اصل ۴۴ قانون اساسی که در تبیین نظام اقتصادی ایران برآمده، هر مالی که مطابق قانون و دلایل قانونی اختصاصا به نام دولت یا یکی از وزارتخانه‌ها یا موسسات دولتی یا شرکتهای دولتی یا هر سازمان دولتی با عنوان دیگری باشد، در زمره اموال دولتی است طبق تعریف مندرج در ماده ۲ آیین نامه اموال دولتی (اصلاحی مورخ ۷۳/۱۰/۷) «اموال دولت اموالی هستند که توسط وزارتخانه ها، موسسات و یا شرکت‌های دولتی خریداری می‌شود یا به هر طریق قانونی دیگر به تملک دولت درآمده یا در می‌آیند.» بنابراین اموال دولتی گرچه متعلق به عمومی مردم است لکن در تصرف اختصاصی دولت و نهادهای عمومی است که نسبت به آن اموال مالک‌اند ولی در غایت برای مصالح یا انتفاعات عمومی به کار می‌رود.

گفتار دوم: رعایت قیودات قانونی در ارجاع اختلاف پیمان به داوری

یکی از محدودیتهای داوری راجع به اموال عمومی و دولتی تصویب هیات وزیران است که اصل ۱۳۹ قانون اساسی و ماده ۴۵۷ قانون آیین دادرسی مدنی معترض این موضوع گردیده است. زیرا داوری در واقع پذیرفتن حل مناقشه از سوی مراجع غیر رسمی و غیر قضایی است. داوری اگر چه از ناحیه قانونگذار مجاز شمرده شده است لکن مرجع حل اختلاف (داور) دارای مقام رسمی حکومتی نیست بلکه از سوی طرفین دعوی و با تراضی آنها انتخاب می‌شود. رسیدگی داور تابع تشریفات قانونی نیست ولی باید رای او مخلاف قوانین موجد حق نباشد. در خصوص پیمان، هر چند موضوع حل اختلاف از طریق داوری در ماده ۵۳ شرایط عمومی پیمان نیز پذیرفته شده است و گرچه سند پیمان به استناد ماده ۲۳ قانون برنامه و بودجه و آیین نامه اجرایی آن به تصویب هیات وزیران رسیده اما این تصویب به معنای ارجاع حل مناقشه از طریق داوری در مورد هر یک از پیمان‌هایی که به امضاء رسیده نمی‌باشد. چرا که هر پیمان طبیعت ویژه خود را دارد و تصویب تیپ سند پیمان به معنای جواز ارجاع اختلاف به داوری و شمول آن به کلیه پیمان‌ها را مدلل نمی‌دارد. علیهذا چنانچه در هر یک از پیمان ها، اختلافی بین کارفرما و پیمانکار بروز کند اولا باید هیات وزیران آن را تصویب کند و ثانیا به اطلاع مجلس هم برسد و ثالثا در موارد مهم نیاز به تصویب مجلس دارد. همه این قیودات بدین منظور است که اختلاف مربوط به اموال عمومی و دولتی به سهولت مورد تعرض قرار نگیرد و نمایندگان مردم در جریان چنین امری بوده و نظارت دقیق داشته باشند.

مبحث دوم: شرط داوری در پیمان

اشخاص زمانی می‌توانند از حل اختلاف دادگستری صرفنظر کنند که قبلا برای ارجاع اختلافات خود به داوری با هم توافق داشته باشند. این توافق می‌تواند قبل از بروز اختلاف یا بعد از آن و هم می‌تواند شفاهی و کتبی و نیز طی قرارداد عادی یا رسمی و هم به طور جداگانه یا ضمن قرارداد اصلی (ماده ۴۵۵^۱۷ قانون آیین دادرسی مدنی) به عمل آید.

در پیمان برای حل اختلاف ناشی از آن بین کارفرما و پیمانکار قراردادی وجود دارد که ضمن تراضی در اصل سند موافقتنامه ضمن شرایط عمومی پیمان چنین توافقی با هم در ماده ۵۳ دارند. لازم به یادآوری است قرارداد داوری اگر به طور جداگانه بین طرفین منعقد شود بر اساس ماده ۱۰ قانون مدنی از جمله قراردادهای لازم است که هیچ یک از آن دو نمی‌تواند به طور یک جانبه و بدون موافقت طرف مقابل از آن عدول کند. اما اگر قرارداد داوری ضمن قرارداد اصلی لازم و بصورت شرط ضمن عقد تشکیل شود، لزوم خود را از عقد اصلی کسب می‌کند و تا زمانی که عقد اصلی پابرجاست قرارداد داوری و یا بهتر است بگوییم شرط داوری نیز برای طرفین الزام آور است.

در پیمان چون شرط داوری ضمن موافقتنامه (که عقد اصلی است) در شرایط عمومی پیمان (ماده ۵۳) قید گردیده است لذا علی الظاهر برای کارفرما و پیمانکار حل اختلاف از طریق داوری لازم است.

گفتار اول: چگونگی حل اختلاف و تشکیل قرارداد داوری در پیمان

چنانچه عزم طرفین پیمان بر حل اختلاف از طریق داوری باشد، حل اختلاف طبق ماده ۵۳ و حسب مورد با دو گزینه می‌تواند انجام شود:

۱- حل اختلاف به روش مسلامت آمیز

۲- حل اختلاف به طریقه داوری

قسمت اول: حل اختلاف به روش مسلامت آمیز

انگیزه اصلی در حل اختلاف به روش مسلامت آمیز همانا سرعت در رفع مناقشه است که ماده ۵۳ به آن تصریح می‌کند. اما در این مرحله اختلاف در اجرای موضوع پیمان یا تفسیر مفاد آن و یا هر دو، دو موضوع از هم تمایز پیدا کرده و برای هر دو موضوع روش‌های جداگانه نیز پیش بینی شده است. آن دو موضوع عبارتند از:

الف – برداشت‌های متفاوت دو طرف از متون بخشنامه‌ها

ب – سایر اختلاف نظرها (که خارج از شمول برداشت‌های متفاوت از بخشنامه‌ها است) چنانچه بند «الف» ماده ۵۳ شرایط عمومی پیمان می‌گوید: «هر گاه در اجرا یا تفسیر مفاد پیمان، بین دو طرف اختلاف نظر پیش آید، دو طرف می‌توانند برای حل سریع آن، قبل از درخواست ارجاع موضوع یا موضوعات مورد اختلاف به داوری طبق بند «ج» بر حسب مورد، به روش تضمین شده در بندهای ۱ و ۲ عمل نماید.»

۱- در مورد مسائل ناشی از برداشت متفاوت دو طرف از متون بخشنامه‌هایی که به استناد ماده ۲۳ قانون برنامه و بودجه از سوی سازمان برنامه و بودجه (سازمان مدیریت و برنامه ریزی وقت) ابلاغ شده است….

۲- مورد اختلاف نظرهایی که خارج از شمول بند ۱، است….»

قسمت دوم: حل اختلاف به طریقه داوری

صورت دوم که حل اختلاف به طریقه داوری است در بند «ج» ماده ۵۳ شرایط عمومی پیمان بدین شرح آمده است. «هرگاه در اجرا یا تفسیر مفاد پیمان بین دو طرف اختلاف نظر پیش آید، هر یک از طرف‌ها می‌تواند درخواست ارجاع موضوع یا موضوعات مورد اختلاف با داوری را به رئیس سازمان مدیریت و برنامه ریزی (وقت) ارائه نماید. و چنانچه رئیس سازمان یاد شده با تقاضای مورد اشاره موافقت نمود، مرجع حل اختلاف شورای عالی فنی خواهد بود.»

عقدی که بر طبق آن افرادی متعهد می‌شوند که اختلاف و دعوای تحقق یافته و یا احتمالی خود را به رسیدگی و اظهار نظر شخص یا اشخاصی غیر از مراجع رسمی قضائی واگذار نمایند، این تعهد یا قرارداد را داوری گویند. این تعریف با آنچه بین کارفرما و پیمانکار در ماده ۵۳ شرایط عمومی پیمان به صورت شرط ضمن عقد آمده مطابقت می‌کند.

قرارداد داوری در پیمان از دو بعد می‌تواند مورد خدشه قرار گیرد:

۱- بطلان داوری به تبع بطلان پیمان در تحلیل ماده ۴۸ شرایط عمومی پیمان دیدیم که ماده مذکور می‌تواند یکی از علل بطلان پیمان محسوب شود. هر گاه این استدلال که ماده ۴۸ شرایط عمومی پیمان مبطل پیمان است، پذیرفته شود در صورت بروز اختلاف بین کارفرما و پیمانکار اعم از اینکه موضوع در حال رسیدگی و داوری باشد یا پس از صدور رای از سوی شورای عالی فنی، ممکن است یکی از دو طرف که رای داور را مطابق منافع و مصالح خود نمی‌بیند اقدام به طرح دعوی در دادگاه به استناد همان ماده ۴۸ شرایط عمومی پیمان بنماید. در این صورت وفق ماده ۴۶۱^۱۸ قانون آیین دادرسی مدنی دادگاه ابتدا نسبت به اصل پیمان رسیدگی و اظهارنظر می‌نماید. هر گاه دادگاه پیمان را باطل اعلام کند، چون بطلان آن کلیه اسناد و مدارک پیمان از جمله شرایط عمومی پیمان و به ویژه ماده ۵۳ را نیز شامل می‌گردد، لذا موضوع داوری شورای عالی فنی نسبت به اختلافات آن دو منتفی است. لکن هر گاه بطلان پیمان به استناد ماده ۴۸ شرایط عمومی پیمان مورد پذیرش دادگاه واقع نشود یکی از دو طرف می‌تواند به ایراد حقوقی مربوط به قرارداد داوری به کیفیت مقرر در بند «ج» ماده ۵۳ شرایط عمومی پیمان بپردازد.

۲- بطلان قرارداد داوری به سبب ایرادات قانونی اگر شرط ضمن عقد مورد بحث در بند «ج» ماده ۵۳ شرایط عمومی پیمان و تبصره ۱ آن غیر نافذ بوده و از سوی پیمانکار تنفیذ نگردد و اختلافی حاصل شود که کارفرما آنرا به داوری ارجاع دهد در این حالت پیمانکار می‌تواند به استناد ماده ۴۶۱ و نیز بند ۷ ماده ۴۸۹^۱۹ قانون آیین دادرسی مدنی راجع به بی اعتباری قرارداد داوری از دادگاه تقاضای رسیدگی و اظهارنظر نماید. هر گاه دادگاه نسبت به قرارداد داوری که نحوه انعقاد آن در بند «ج» ماده ۵۳ شرایط عمومی پیمان و تبصره آن پیش بینی شده حکم به ابطال صادر نماید، تبعا رای صادر شده از سوی شورای عالی فنی نیز باطل خواهد بود. عکس آن نیز امکان پذیر است یعنی پیمانکار اختلاف موجود را به داوری ارجاع دهد و کارفرما راضی نباشد. او می‌تواند با همان استدلال از دادگاه ابطال رای داور را تقاضا نماید رای صادر شده از سوی شورای عالی فنی باطل خواهد بود.

گفتار دوم: مرجع حل اختلاف در پیمان

همان طور که دیدیم مطابق تبصره بند «ج» ماده ۵۳ شرایط عمومی پیمان، مرجع حل اختلاف بین کارفرما و پیمانکار «شورای عالی فنی» است. این شورا برابر ماده واحده لایحه قانونی راجع به اصلاح تبصره ۸۰ قانون بودجه سال ۵۶ کل کشور (مصوب ۵۸/۱۱/۲ شورای انقلاب) مرکب از سه نفر به پیشنهاد رئیس سازمان مدیریت و برنامه ریزی وقت کشور و تصویب هیات وزیران تشکیل می‌گردد. شورای عالی فنی دارای شخصیت حقوقی است و تعیین آن بعنوان داور در تبصره بند «ج» ماده ۵۳ شرایط عمومی پیمان به منزله داوری شخص حقوقی در مورد یا موارد اختلاف بین کارفرما و پیمانکار است.

بعضی از حقوقدانان داوری اشخاص حقوقی را به لحاظ فقدان اهلیت قانونی منتفی می‌دانند و به استناد بند ۱ ماده ۴۶۶^۲۰ قانون آیین دادرسی مدنی مدعی‌اند که اشخاص حقوقی را نمی‌توان به عنوان داور انتخاب کرد.

البته از این ظهور مواد قانون آیین دادرسی مدنی باید گذشت و آنرا برای اشخاص حقوقی نیز روا داشت زیرا:

اولا: قانون آئین دادرسی مدنی در هیچ یک از مواد مربوطه داوری اشخاص حقوقی را نقض و منع نکرده است.

ثانیا: مطابق ماده ۵۸۳ قانون تجارت «تصمیمات شخص حقوقی به وسیله مقامات صلاحیتدار اتخاذ می‌گردد» حکم این ماده تنها شامل شرکتها نمی‌شود، بلکه سایر اشخاص حقوقی همچون سازمان‌ها و موسسات داوری و غیره را نیز در بر می‌گیرد.

ثالثا: همان طور که بین داوری و دادرسی وجوه افتراق وجود دارد بین داوران و قضات نیز وجوه افتراق فراوانی است.

رابعا: در بعضی از قوانین دیگر نسبت به داور شدن اشخاص حقوقی تصریح شده است. این قوانین عبارتند از:

۱- ماده ۲۶ لایحه قانونی تاسیس اتاق‌های بازرگانی (مصوب ۳۳/۱۰/۷) که مقرر داشته: «اتاق‌های بازرگانی می‌توانند در امور بازرگانی داور یا کارشناس واقع شوند.»

۲- بند ۹ ماده ۴۳ و نیز ماده ۵۳ قانون بخش تعاونی اقتصاد جمهوری اسلامی ایران (مصوب ۷۰/۶/۱۳) یکی از مقاصد شرکتها و اتحادیه‌های تعاونی را «حل اختلاف و داوری در محدوده امور مربوط به تعاونی‌ها به صورت کدخدامنشی و صلح اعضای تعاونی‌ها» می‌داند.

۳- قانون اتاق بازرگانی و صنایع و معادن جمهوری اسلامی ایران مصوب ۶۹/۱۲/۱۵ یکی از وظایف مرکز اتاق بازرگانی و صنایع و معادن جمهوری اسلامی ایران را که در قانون «اتاق ایران» نامیده شده «تلاش در جهت حل و فصل مسائل بازرگانی اعضا از طریق تشکیل مرکز داوری اتاق ایران» دانسته است.

بنابراین ملاحظه می‌شود که داوری اشخاص حقوقی در قوانین دیگر نیز پذیرفته شده است معهذا در داوری شورای عالی فنی بین کارفرما و پیمانکار تردیدی وجود ندارد.

پی‌نوشت‌ها

۱. ماده ۲۳ قانون برنامه و بودجه کشور: «سازمان برای تعیین معیارها و استانداردها همچنین اصول کلی و شرایط عمومی قراردادهای مربوط به طرحهای عمرانی آیین نامه‌ای تهیه و پس از تصویب هیات وزیران بر اساس آن دستورالعمل لازم به دستگاههای اجرایی ابلاغ می‌نماید و دستگاههای اجرایی موظف به رعایت آن می‌باشند.»

۲. ماده ۱۸۵ قانون مدنی: «عقد لازم آن است که هیچ یک از طرفین معامله حق فسخ آن را نداشته باشد مگر در موارد معینه»

۳. ماده ۱۸۶ قانون مدنی: «عقد جائز آن است که هر یک از طرفین بتواند هر وقتی بخواهد فسخ کند»

۴. ماده ۲۱۹ قانون مدنی: «عقودی که بر طبق قانون واقع شده باشد بین متعاملین و قائم مقام آنها لازم الاتباع است مگر اینکه به رضای طرفین اقاله یا به علت قانونی فسخ شود.»

۵. ماده ۱۰ قانون مدنی: «قراردادهای خصوصی نسبت به کسانی که آنرا منعقد نموده‌اند در صورتی که مخلاف صریح قانون نباشد نافذ است»

۶. ماده ۴۴۵ قانون مدنی: «هر یک از خیارات بعد از فوق منتقل به وارث می‌شود»

۷. ماده ۴۴۸ قانون مدنی: «سقوط تمام یا بعضی از خیارات را می‌توان در ضمن عقد شرط نمود.»

۸. ماده ۵۹۲ قانون مجازات اسلامی: «هر کس عالما یا عامدا به امری یا امتناع از انجام امری که وظایف اشخاص مذکور در ماده ۳ قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء، اختلاس و کلاهبرداری مصوب ۱۳۶۷/۶/۱۵ مجمع تشخیص مصلحت نظام می‌باشد وجه یا مالی یا سند پرداخت وجه یا تسلیم مالی را مستقیم یا غیرمستقیم بدهد، در حکم راشی است و بعنوان مجازات علاوه بر ضبط مال ناشی از ارتشاء، به حبس از ششماه تا سه سال و یا تا (۷۴) ضربه شلاق محکوم می‌شود.»

۹. ماده ۳ قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء، اختلاس و کلاهبرداری: «هر یک از مستخدمین و مامورین دولتی اعم از قضایی و اداری یا شوراها یا شهرداری‌ها یا نهادهای انقلابی و به طور کلی قوای سه گانه و همچنین نیروهای مسلح یا شرکتهای دولتی یا سازمان‌های دولتی وابسته به دولت یا مامورین به خدمات عمومی خواه رسمی یا غیررسمی برای انجام دادن……»

۱۰. ماده ۵۹۱ قانون مجازات اسلامی: «هر گاه ثابت شود که راشی برای حفظ حقوق حقه خود ناچار از دادن وجه یا مالی بوده تعقیب کیفری ندارد و وجه یا مالی که داده به او مسترد می‌گردد.»

۱۱. ماده ۳۹۹ قانون مدنی: «در عقد بیع ممکن است شرط شود که در مدت معین برای بایع یا مشتری یا هر دو یا شخص خارجی اختیار فسخ معامله باشد.»

۱۲. ماده ۴۵۶ قانون مدنی: «تمام انواع خیار در جمیع معاملات لازمه ممکن است موجود باشد مگر خیار مجلس و حیوان و تاخیر ثمن که مخصوص بیع است.»

۱۳. ماده ۲۱۹ قانون مدنی: «عقودی که بر طبق قانون واقع شده باشد بین متعاملین و قائم مقام آنها لازم الاتباع است مگر اینکه به رضای طرفین اقاله یا به علت قانونی فسخ شود.»

۱۴. ماده ۲۲۳ قانون مدنی: «هر معامله که واقع شده باشد محمول بر صحت است مگر اینکه فساد آن معلوم شود.»

۱۵. اصل ۱۳۹ قانون اساسی: «صلح دعاوی راجع به اموال عمومی و دولتی یا ارجاع آن به داوری در هر مورد موکول به تصویب هیات وزیران است و باید به اطلاع مجلس برسد در مواردی که طرف دعوی خارجی باشد و در موارد مهم داخلی باید به تصویب مجلس نیز برسد. موارد مهم را قانون تعیین می‌کند»

۱۶. ماده ۴۵۷ قانون آیین دادرسی مدنی: «ارجاع دعاوی راجع به اموال عمومی و دولتی به داوری پس از تصویب هیات وزیران و اطلاع مجلس شورای اسلامی صورت می‌گیرد. در مواردی که طرف دعوا خارجی و یا موضوع دعوا از موضوعاتی باشد که قانون آن را مهم تشخیص داده، تصویب مجلس شورای اسلامی نیز ضروری است.»

۱۷. ماده ۴۵۷ قانون آیین دادرسی مدنی: «ارجاع دعاوی راجع به اموال عمومی و دولتی به داوری پس از تصویب هیات وزیران و اطلاع مجلس شورای اسلامی صورت می‌گیرد. در مواردی که طرف دعوا خارجی و یا موضوع دعوا از موضوعاتی باشد که قانون آن را مهم تشخیص داده، تصویب مجلس شورای اسلامی نیز ضروری است.»

۱۸. ماده ۴۶۱ قانون آیین دادرسی مدنی: «هر گاه نسبت به اصل معامله یا قرارداد راجع به داوری بین طرفین اختلافی باشد، دادگاه ابتدا به آن رسیدگی و اظهارنظر می‌نماید.»

۱۹. ماده ۴۸۹ قانون آیین دادرسی مدنی: «رای داوری در موارد زیر باطل است و قابلیت اجرایی ندارد:

۱- رای صادره مخلاف با قوانین موجد حق باشد.

۲- داور نسبت به مطلبی که موضوع داوری نبوده، رای صادر کرده است.

۳- داور خارج از حدود اختیار خود رای صادر نموده باشد. در این صورت فقط آن قسمت از رای که خارج از اختیارات داور است ابطال می‌گردد.

۴- رای داور پس از انقضاء مدت داوری صادر و تسلیم شده باشد.

۵- رای داور با آنچه در دفتر املاک یا بین اصحاب دعوی در دفتر اسناد رسمی ثبت شده و دارای اعتبار قانونی است مخلاف باشد.

۶- رای به وسیله داورانی صادر شده که مجاز به صدور رای نبوده‌اند.

۷- قرار رجوع به داوری بی اعتبار بوده باشد.»

۲۰. ماده ۴۶۶ آیین دادرسی مدنی: «اشخاص زیر را هر چند با تراضی نمی‌توان به عنوان داور انتخاب نمود: ۱- اشخاصی که فاقد اهلیت قانونی هستند ۲- اشخاصی که به موجب حکم قطعی دادگاه و یا در اثر آن از داوری محروم شده‌اند.»

منبع : سایت حسابداری بیمارستان
کانال تلگرام @hospitalaccounting