ابهامات و چالش‌های قانون برگزاری مناقصات و راهکارهای اصلاح آن
چکیده
یکی از قوانین جدیدی که معاملات دستگاه‌های دولتی را سامان بخشید، قانون برگزاری مناقصات و آیین‌نامه‌های اجرایی آن است. در ابتدای اجرای قانون، دستگاه‌های دولتی ابهامات و سؤال‌های بسیاری داشتند که اکثرا پس از تصویب آیین‌نامه‌های اجرایی مرتفع شد؛ لیکن هر قانونی پس از گذشت زمان و در مرحله اجرا نقاط ضعف و ابهاماتی دارد که نیازمند به‌روزرسانی و رفع نواقص است. هدف این مقاله شناسایی چالش‌ها و ابهامات قانون برگزاری مناقصات و آیین‌نامه‌های اجرایی آن از جنبه‌های حقوقی، اجرایی و نظارتی، و ارائه پیشنهادهای مناسب برای متن جایگزین است. با توجه به سوابق اجرایی، حقوقی و نظارتی نویسندگان، در پایان هر بند پیشنهادهای لازم و متن جایگزین برای اصلاح قوانین و آیین‌نامه‌های مربوط ارائه شده است.
مقدمه
همه‌ساله دستگاه‌های دولتی در راستای تحقق اهداف و نیازهای خود، معاملات متعددی را با بخش خصوصی به انجام می‌رسانند که بسته به نوع و مبلغ آن باید با تشریفات خاصی صورت پذیرد. در این عقود که به نمایندگی از دولت واقع می‌شود، قانون‌گذار از بیم تبانی نماینده با اشخاص ثالث می‌خواهد نظم ثابتی را در تعیین قیمت و انتخاب طرف عقد اجباری کند؛ انجام تشریفات مناقصه و مزایده شرط صحت این عقود است (کاتوزیان، ناصر؛ ۱۳۸۵).
این تشریفات در قوانین مختلف، از جمله قانون برگزاری مناقصات مصوب ۱۳۸۳، مورد مداقه قانون‌گذار قرار گرفته است. از اهداف مهم و اساسی این قانون می‌توان به اصل رقابت، اصل شفافیت فرآیند انجام معاملات در دولت، اصل تساوی و برخورداری همه شرکت‌کنندگان از حقوق یکسان، و سیر جریان آزاد اطلاعات و دسترسی یکسان همه مردم به اطلاعات اشاره نمود. قانون‌گذار در سال ۱۳۹۰ نیز با تصویب «قانون ارتقاء سلامت نظام اداری و مبارزه با فساد» بار دیگر بر اجرای این اصول تأکید نمود. اکنون پس از گذشت نزدیک به یک دهه از تصویب قانون، نواقص و چالش‌های آن در عمل برای دستگاه‌های مجری و پیمانکاران مشخص شده که نیازمند اصلاح و به‌روزرسانی است.
بیان مسئله
قانون برگزاری مناقصات از مهم‌ترین قوانینی است که تشریفات انعقاد قراردادهای دولتی را مشخص نموده است. هدف این قانون، ایجاد فضای سالم برای رقابت سازنده در بخش خصوصی، جلوگیری از ایجاد رانت در معاملات دولت و شفاف‌سازی معاملات دولتی است. اکنون که نزدیک به یک دهه از تصویب آن می‌گذرد، شناسایی ابهام‌ها و چالش‌های آن در اجرای قانون و در بخش نظارتی، در تحقق اهداف قانون تأثیر بسزایی دارد؛ چالش‌هایی که خود گلوگاه‌های ایجاد رانت، بروز فساد و انحراف قانون از اهدافند و در ادامه به برخی از آن‌ها اشاره می‌شود.
چالش‌ها و ابهامات قانون برگزاری مناقصات
۱) برگزاری مناقصه به‌صورت محدود
مطابق تحقیقات به‌عمل‌آمده (منتی‌نژاد، صادق؛ ۱۳۸۶)، یکی از اصلی‌ترین گلوگاه‌های بروز فساد در معاملات دولتی، فرآیند برگزاری مناقصه به‌صورت محدود است. علی‌رغم اینکه مناقصه محدود استثنایی بر قاعده مناقصه عمومی است، در برخی موارد مشاهده شده دایره شمول این استثناء از اصل «برگزاری مناقصات به‌صورت عمومی» فراتر رفته و اکثر مناقصات دستگاه اجرایی با دلایل توجیهی تکراری و مشابه به مناقصه محدود تبدیل شده است. یکی از دلایل توسعه این نوع مناقصات، عدم الزام به شفاف‌نمودن ادله و نامشخص بودن شاخص‌های ضرورت برگزاری آن است.
در مناقصات محدود، اصل رقابت‌پذیری (از اهداف اصلی قانون) مورد خدشه قرار می‌گیرد و زمینه شکل‌گیری فساد و رانت آماده می‌شود؛ لذا ضروری است شرایط برگزاری آن دقیق، مشخص و محدود به موارد خاص و استثنایی شود. پیشنهاد: شایسته است قانون‌گذار با تبیین شاخص‌هایی، دلایل برگزاری مناقصه محدود و شرایط تحقق «بند ب ماده ۹» قانون را شفاف کند و تعیین نوع مناقصه را در دستور کار قرار دهد.
مهم‌ترین گام در برگزاری مناقصه محدود، ارزیابی کیفی پیمانکاران و تهیه «فهرست کوتاه» است (آیین‌نامه اجرایی بند «ج» ماده ۱۲ و آیین‌نامه اجرایی بند الف ماده ۲۶). ایراد وارده آن است که این ارزیابی کیفی عمدتا کلی و عام انجام می‌شود، تعهدات موضوع مناقصه مورد غفلت قرار می‌گیرد و اعتبار فهرست تهیه‌شده در مناقصات پیمانکاری بر اساس رشته و پایه، دو سال است. اشکالات این وضع:
- اولا شرایط اجرای تعهدات در هر پروژه (محل و زمان اجرا، حجم عملیات، هزینه، تکنولوژی و تکنیک‌های خاص) با پروژه دیگر متفاوت است و احصای آن‌ها در ارزیابی کیفی پیچیده است.
- ثانیا صلاحیت عمومی پیمانکاران بدوا بر اساس گواهی صلاحیت صادره از معاونت نظارت راهبردی ریاست‌جمهوری تأیید شده و بخشی از این ارزیابی موازی‌کاری است.
- ثالثا در زمان اعتبار دوساله فهرست کوتاه، عملا حقوق پیمانکاران جدید تأییدصلاحیت‌شده و توانمند نادیده گرفته می‌شود و اصل رقابت کیفی تحت‌الشعاع قرار می‌گیرد.
- رابعا با شناسایی این فهرست، احتمال تبانی بین مناقصه‌گران به‌شدت افزایش می‌یابد (منتی‌نژاد، ۱۳۸۶) و بعضا با دلایل واهی (تکمیل ظرفیت، ارائه قیمت نامعقول و …) از حضور در مناقصه انصراف می‌دهند.
پیشنهاد: ضوابط خاصی برای برگزاری مناقصه محدود از سوی مراجع ذی‌صلاح تهیه و ابلاغ گردد و حتی‌الامکان دستگاه‌های اجرایی مناقصات خود را به روش «دومرحله‌ای عمومی» برگزار نمایند.
۲) مغایرت بند «د» ماده ۵ (کمیسیون مناقصات دومرحله‌ای)
بند «د» ماده ۵ مقرر می‌دارد: «در مناقصات دومرحله‌ای، کمیسیون مناقصه با حضور رئیس دستگاه مناقصه‌گزار تشکیل می‌شود.» درحالی‌که در جزء یک بند الف همان ماده، یکی از اعضای کمیسیون را «رئیس دستگاه مناقصه‌گزار یا نماینده وی» معرفی کرده است. الزام قانونی بند «د» عملا حضور نماینده رئیس را در مناقصات دومرحله‌ای منتفی می‌کند. با توجه به اینکه مناقصات دومرحله‌ای حساسیت یا سطح تشخیصی خاصی نسبت به سایر مناقصات ندارد، ضرورت الزام رئیس دستگاه به حضور شخصی روشن نیست و کمیسیون می‌تواند مانند سایر کمیسیون‌ها به تشخیص رئیس، دارای نماینده باشد. پیشنهاد: بند «د» ماده ۵ قانون برگزاری مناقصات حذف گردد.
۳) خرید اسناد و اخذ هزینه آگهی (بند الف ماده ۱۵)
در بند الف ماده ۱۵ به «خرید اسناد» اشاره شده که مستمسک برخی دستگاه‌های اجرایی شده تا هزینه اسناد مناقصه را غیرواقعی تعیین کنند یا سایر هزینه‌ها (من‌جمله هزینه آگهی روزنامه) را از برنده مناقصه مطالبه نمایند. برخی این اقدام را در راستای تأمین هزینه‌های دستگاه قانونی می‌دانند و برخی به استناد ماده ۴ «قانون تنظیم بخشی از مقررات مالی دولت» (مصوب ۱۳۸۰) آن را غیرقانونی می‌شمارند؛ استدلال هر دو طرف نیز بلاوجه نیست، زیرا قانون در تبیین موضوع صراحت ندارد. با توجه به دسترسی کلیه مناقصه‌گران به پایگاه ملی اطلاع‌رسانی مناقصات و امکان دسترسی آسان و ارزان به اسناد به‌صورت الکترونیکی، پیشنهاد: عبارت «یا خرید» از بند الف ماده ۱۵ حذف گردد و در نتیجه عبارت «خلاصه اسناد مناقصه» در جزء ۳ بند الف ماده ۲۳ به «اسناد مناقصه» تغییر یابد.
۴) ابهام واژه «مناسب‌ترین قیمت» (ماده ۲۰)
مطابق بند الف ماده ۲، مناقصه فرآیندی رقابتی برای تأمین کیفیت موردنظر است که در آن تعهدات موضوع معامله به مناقصه‌گری که «کم‌ترین قیمت متناسب» را پیشنهاد کرده واگذار می‌شود؛ اما بند الف ماده ۲۰، برنده اول را کسی می‌داند که «حائز مناسب‌ترین قیمت» شده باشد. همین بند تصریح می‌کند روش ارزیابی مالی باید در اسناد مناقصه به‌صورت مشروح و با ذکر نحوه تأثیرگذاری ارزیابی فنی‌بازرگانی بر قیمت اعلام شود؛ لیکن بعضا کمیسیون مناقصه بدون توجه به شرایط اسناد، کم‌ترین قیمت پیشنهادی را رد و نامتناسب تلقی می‌کند. درحالی‌که در صورت عدم پیش‌بینی تأثیر ارزیابی فنی‌بازرگانی بر قیمت، در راستای رعایت صرفه و صلاح دولت باید کم‌ترین قیمت پیشنهادی مناط عمل قرار گیرد. پیشنهاد: در بند الف ماده ۲۰ عبارت «مناسب‌ترین قیمت» به «کم‌ترین قیمت تراز شده» تغییر یابد.
۵) تعدد بلاوجه پایگاه‌های اطلاعاتی مناقصات
یکی از الزامات پیش از برگزاری مناقصات، ورود اطلاعات مناقصه و اسناد آن در «پایگاه ملی اطلاع‌رسانی مناقصات» و نیز درج اطلاعات در «پایگاه نظارت بر معاملات سازمان بازرسی کل کشور» است. در قوانین دیگر نیز از الزام به ثبت اسناد در پایگاه‌هایی چون «پایگاه ملی اطلاعات قراردادها» و «بانک اطلاعات مناقصات» نام برده شده است. این پایگاه‌ها که همگی برای شفاف‌سازی و تسهیل نظارت ایجاد شده‌اند، به‌سبب تعدد و تشابه، زمان و هزینه زیادی بر دستگاه‌ها تحمیل می‌کنند و به‌دلیل فقدان نظارت و ضمانت اجرا، بسیاری از دستگاه‌ها به تکالیف ثبت اسناد عمل نمی‌کنند. پیشنهاد: معاونت نظارت راهبردی ریاست‌جمهوری با هماهنگی سازمان بازرسی کل کشور، ضمن بهبود نرم‌افزاری پایگاه ملی و تدوین «دستورالعمل نحوه ثبت اطلاعات و نگهداری اسناد»، نسبت به تجمیع دیدارگاه‌های الکترونیک اقدام نماید.
۶) اختیار رد همه پیشنهادها بدون مبنای قانونی
برخی دستگاه‌ها هنگام انتشار آگهی فراخوان، عبارت «دستگاه مناقصه‌گزار در رد هر یک یا تمام پیشنهادها مختار است» را درج می‌کنند. این موضوع در بند ۴ ماده ۱۰ آیین‌نامه معاملات دولتی آمده بود، اما قانون‌گذار در قانون برگزاری مناقصات چنین اختیاری را پیش‌بینی نکرده و در ماده ۳۰ به نسخ سایر قوانین مغایر تصریح نموده است. نویسنده با بررسی ماهیت حقوقی مناقصه و مزایده (با استناد به دیدگاه‌های کاتوزیان) نتیجه می‌گیرد که در مزایده‌ها و مناقصات مبتنی بر قانون ۱۳۸۳، پیش‌بینی اختیار قبول یا رد پیشنهادها در اسناد مناقصه فاقد وجاهت قانونی است؛ شرایط تجدید یا لغو مناقصه صرفا در بندهای الف و ب ماده ۲۴ بیان شده و دستگاه فقط در همان قالب می‌تواند اقدام کند. (البته در معاملاتی که بر مبنای آیین‌نامه معاملاتی خاص برگزار می‌شوند، درج این شرط بستگی به قوانین و مقررات خاص یا قواعد عمومی دارد.)
۷) نقص در ارزیابی کیفی مناقصه‌گران (ماده ۱۲)
بر اساس ماده ۱۲، ارزیابی کیفی مناقصه‌گران اهمیت بالایی دارد؛ اما این فرآیند در بسیاری از دستگاه‌ها به روش‌های مختلف و اغلب به‌صورت ناقص انجام می‌شود و مستنداتی بابت امتیازهای داده‌شده موجود نیست. پیشنهاد: با کار کارشناسی و به‌منظور ایجاد وحدت رویه، نمونه‌فرم‌های ارزیابی کیفی طراحی شده (پیوست مقاله) تا دستگاه‌های اجرایی از آن استفاده کنند و پس از ارزیابی، شکایتی وارد نباشد.
نتیجه‌گیری
در قانون برگزاری مناقصات مواردی همچون برگزاری مناقصات به‌صورت محدود، مغایرت بند د ماده ۵ با جزء ۱ بند الف همان ماده، خلأ قانونی در فروش اسناد مناقصه، قابل‌تفسیر بودن واژه «کم‌ترین قیمت مناسب» در ماده ۲ و بند الف ماده ۲۰، تعدد بلاوجه پایگاه‌های اطلاعاتی مناقصات و قراردادها، و خلأ قانونی در اعطای اختیار رد یا قبول پیشنهادها، باعث شده اهداف قانون (ایجاد فضای سالم رقابت، جلوگیری از رانت و شفاف‌سازی معاملات) به‌درستی محقق نشود. این چالش‌ها خود گلوگاه ایجاد رانت، بروز فساد و انحراف قانون از اهدافند. در پایان، برای رفع ابهامات و خلأهای قانونی موصوف، پیشنهادهایی ارائه شده که امید است با اجرای آن‌ها گامی مهم در رسیدن به اهداف قانون برگزاری مناقصات و ارتقای سلامت نظام اداری برداشته شود.
منابع
- آرایی، وحید (۱۳۸۹). «بررسی و تحلیل گزارش‌های خوداظهاری نظارت بر مناقصه‌ها و مزایده‌ها در دستگاه‌های اجرایی طی سال ۱۳۸۸»، مجله دانش ارزیابی سازمان بازرسی کل کشور، سال دوم، شماره چهارم، تابستان ۱۳۸۹.
- اسماعیلی هریسی، ابراهیم (۱۳۸۷). «شرح و تفسیر قانون برگزاری مناقصات»، چاپ اول، نشر دادگستر.
- خضری، محمد؛ تربتی‌مقدم، فرهاد؛ نظری، محمدرضا (۱۳۹۰). «شناسایی زمینه‌های فساد اقتصادی در مناقصه‌های دولتی»، مجله اقتصاد تطبیقی، سال دوم، شماره اول، بهار و تابستان ۱۳۹۰.
- عیدی‌زاده، محمدحسین (۱۳۸۲). «شرحی بر آیین‌نامه معاملات دولتی»، نشر میزان.
- قراباغی، علیرضا (۱۳۸۶). «نقش قانون مناقصات در روند تحول از الگوی سنتی اداره امور دولتی به مدیریت دولتی نوین در ایران»، مجله پیام مدیریت، شماره ۲۳ و ۲۴.
- کاتوزیان، ناصر (۱۳۸۵). «حقوق مدنی – قواعد عمومی قراردادها»، جلد اول، شرکت سهامی انتشار.
- منتی‌نژاد، صادق (۱۳۸۶). «شیوه‌ها و زمینه‌های تبانی در معاملات دولتی»، مجله حقوقی دادگستری، شماره ۶۱.
- قانون برگزاری مناقصات مصوب ۱۳۸۳ و آیین‌نامه‌های اجرایی آن؛ قانون محاسبات عمومی؛ آیین‌نامه معاملات دولتی؛ مجموعه قوانین و مقررات سازمان بازرسی کل کشور؛ قانون ارتقاء سلامت نظام اداری و مقابله با فساد؛ قانون تنظیم بخشی از مقررات مالی دولت؛ مشروح مذاکرات دوره ششم مجلس شورای اسلامی (www.ical.ir).
دانلود فایل PDF
📄 دانلود اصل مقاله «حاشیه‌ای بر برخی ابهامات و چالش‌های قانون برگزاری مناقصات» (PDF)
منبع: غلامعلی سلامت‌منش و وحید قاسمیان، «حاشیه‌ای بر برخی ابهامات و چالش‌های قانون برگزاری مناقصات»، فصلنامه دانش ارزیابی، سال ششم، شماره بیستم، تابستان ۱۳۹۳، صص ۱۲۹–۱۳۷.
منبع : سایت حسابداری بیمارستان
کانال تلگرام @hospitalaccounting